양도담보등기 마치지 못한 부동산, 제3자가 가압류 한 경우 양도담보권 효력

민법에서 대물반환(代物返還)의 예약에 관하여, 차용물반환에 관하여 차주(借主)가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다고 규정하고(민법 제607조), 이 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다고 규정하고 있습니다(민법 제608조). 그리고 「가등기담보 등에 관한 법률」의 적용범위에 관하여, 「가등기담보 등에 관한 법률」은 차용물반환에 관하여 차주가 차용물을 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약할 때 그 재산의 예약당시 가액이 차용액과 이에 붙인 이자를 합산한 액수를 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보목적으로 마친 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다고 규정하고 있으며(같은 법 제1조), 「가등기담보 등에 관한 법률」상 ‘담보계약’이란 민법 제608조에 따라 그 효력이 상실되는 대물반환예약(환매, 양도담보 등 명목이 어떠하든 그 모두를 포함)에 포함되거나 병존하는 채권담보계약을 말한다고 규정하고 있습니다(같은 법 제2조 제1호).양도담보란 채권담보를 위하여 담보목적물에 대한 권리를 양도함으로써 신용수수의 목적을 달성하는 담보제도로서, 부동산양도담보는 물권적 합의 즉, 양도담보계약 이외에 소유권이전등기가 이루어짐으로써 그 효력이 발생되고, 이러한 양도담보효력은 대외적으로는 양도담보권자가 형식상 소유권을 취득하게 되고, 대내적으로는 담보목적을 넘어서 권리를 행사해서는 안 될 의무를 지게 됩니다.

또한, 채권담보목적으로 재산권을 채권자에게 이전한 경우, 그것이 어떤 형태의 담보계약인지는 개별적 사건마다 구체적으로 당사자의사에 따라서 확정해야 할 문제이나, 다른 특약이 인정되지 않는 경우에는 당사자 사이에 정산절차를 요하는 ‘약한 의미의 양도담보’로 추정되고(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다14433 판결), 양도담보에는 민법 제607조, 제608조가 적용되지 않으므로(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다254 판결), 이에 위반된 대물변제약정은 대물변제예약으로서는 무효지만 약한 의미의 양도담보설정의 약정으로는 유효하게 됩니다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결).그런데 부동산양도담보계약에 의하여 부동산소유권이전등기가 행하여지면 그 소유권은 양도담보권자에게 이전되므로 양도담보설정자의 일반채권자는 압류 등을 할 수 없게 될 것이지만, 부동산양도담보에 기초한 소유권이전등기를 미처 마치지 아니한 경우에는 아직 ‘양도담보가 설정되기 이전의 단계’이므로 「가등기담보 등에 관한 법률」 제3조 소정의 담보권실행에 관한 규정이 적용될 여지가 없는 한편, 채권자는 양도담보약정을 원인으로 하여 채무자에 대하여 담보목적물에 관하여 소유권이전등기절차이행을 청구할 수 있을 뿐이고(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51220 판결), 양도담보설정자의 일반채권자가 그 담보제공 된 부동산을 압류할 수 있습니다.

이 경우 미등기의 양도담보권자의 지위는 아직 ‘양도담보가 설정되기 이전의 단계’이므로 어떠한 우선변제권을 주장할 수도 없고, 제3자 이의의 소를 제기하는 것도 불가능하며, 양도담보계약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기만을 마친 상태에서는 양도담보권자가 목적부동산에 대한 우선변제권을 확보하지 못한다고 한 사례도 있습니다(대법원 2007. 10. 12. 선고 2005다42750 판결).따라서 귀하는 일반채권자로서 위 부동산을 가압류한 후, 甲에 대한 승소확정판결 등의 집행권원을 확보하여 위 부동산을 경매함으로써 그 매득금으로부터 乙과 채권액에 비례하여 안분배당을 받아 채권의 변제를 받아야 할 것입니다.참고로 부동산에 관하여 정산절차를 예정한 약한 의미의 양도담보약정이 이루어졌다면 채권자는 채무변제기 후 반드시 담보권실행을 위한 정산절차를 거쳐야 하고, 채무자는 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무를 변제하고 부동산에 대한 채권자명의의 소유권이전등기말소를 청구할 수 있고, 이것은 양도담보약정당시 당해 부동산시가가 채권원리금에 미달하여도 마찬가지입니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다4005 판결, 2007. 12. 13. 선고 2007다49595 판결). 그리고 「가등기담보 등에 관한 법률」은 재산권이전예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약당시가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는데, 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에도 채권자가 채권담보목적으로 부동산에 가등기를 하였다가 변제기까지 변제를 받지 못하여 그 가등기에 기초한 소유권이전본등기를 마친 경우, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보목적으로 행해진 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 되고, 이처럼 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무변제기경과 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 그 가등기 및 그 가등기에 기초한 본등기의 말소를 청구할 수 있습니다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결).