저는 주택을 임차하려고 등기부를 열람해보았더니 소유권이전등기청구권가등기가 되어 있었습니다. 집주인에게 물어보니 위 가등기는 2,000만원을 차용하고 그 담보를 위하여 설정한 것이라고 합니다.제가 위 주택을 임차하면 보호받을 수 있는지요?

소유권이전등기청구권의 가등기에는 ①진정한 매매예약으로 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있고, ②채권의 담보의 목적으로 경료된 담보가등기가 있습니다.그런데 위 가등기가 ①의 경우(소유권이전등기청구권 보전의 가등기)라면, 주택임차인이 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추기 이전에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 설정되어 있을 경우에는 그러한 가등기에 기한 본등기가 되면 「부동산등기법」 제91조가 “가등기에 의한 본등기(本登記)를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다.”라고 규정하고 있으므로.

그 본등기의 순위는 가등기의 순위로 되어 가등기 후에 대항력을 갖춘 주택임차권보다 선순위가 되므로 그 주택임차인은 본등기를 경료한 자에게 대항하지 못합니다.한편 위 가등기가 ②의 경우(담보목적 가등기)라면, 주택임차인이 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추기 이전에 담보가등기가 설정된 경우에는 「가등기담보등에관한법률」 제12조 제1항이 “담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.

이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.”라고 규정하고 있어 담보가등기권리자가 경매를 신청할 수도 있고, 같은 법에 의하여 담보권을 실행하여 청산절차를 거쳐 그 가등기에 기한 본등기를 할 수도 있습니다.담보목적부동산의 경매를 청구한 경우에는 가등기 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인은 그 경매절차에서 당해 주택을 매수한 매수인에게 대항할 수 없을 것입니다(다만 대항요건과 확정일자를 갖춘 경우나 소액임차인에 해당된다면 그 경매절차에서 배당요구를 신청하여 배당 받아야 할 것입니다).「가등기담보등에관한법률」 제3조에 따른 담보권을 실행하는 경우에는 목적부동산의 가액에서 자기의 채권액(담보가등기보다 선순위 담보권자의 채권액을 포함, 여기에는 소액임차인의 우선변제채권도 포함될 것임)을 공제한 청산금을 채무자 등에게 지급하여야 하나(가등기담보등에관한법률 제4조 제1항), 담보가등기 후에 등기된 저당권자, 전세권자 및 담보가등기권리자(가등기담보등에관한법률 제2조 제5호)는 채권의 명세와 증서를 위 채권자에게 제시·교부하여 자기의 채권을 지급 받아야 합니다(가등기담보등에관한법률 제5조 제1항, 제2항).그런데 「가등기담보등에관한법률」은 후순위권리자의 정의에 확정일자를 갖춘 우선변제권이 인정되는 주택임차인은 명시하지 않고 있으나(같은 법 제2조 제5호), 이러한 주택임차인도 위 후순위권리자에 포함되는 것으로 해석되어 우선변제권을 행사할 수 있어야 할 것으로 보입니다.한편, 그러한 우선변제권은 없고 담보가등기 후에 대항력만 갖춘 주택임차인의 경우에는 원칙적으로 담보가등기권리자에게 대항력을 행사할 수 없지만(대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다47682 판결), 「가등기담보등에관한법률」 제5조 제5항이 “담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자에게는 청산금의 범위에서 동시이행의 항변권에 관한 「민법」 제536조를 준용한다.”라고 규정하고 있으므로, 채무자에게 지급될 청산금이 있을 경우에는 담보가등기채권자에게 동시이행의 항변을 할 수 있을 것으로 보입니다.