행정대집행 영장통보 취소청구 등

1. 사건개요피청구인은 2012. 10. 8. 청구인이 하천구역인

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○도

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○시

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○동 000번지 일원(이하 ‘이 사건 하천구역’이라 한다)에 「하천법」 제33조에 따른 하천점용허가 없이 계류장을 설치한 사실을 적발한 이후 수차례 시정명령을 하였고, 2018년 10월 이 사건 하천구역에서 위 계류장 외에 추가로 설치된 철제구조물과 적치된 물건들(이하 ‘이 사건 계류장 등’이라 한다)을 확인하였다.이후 피청구인은 청구인에게 「하천법」 제69조제1항제1호에 따라 5회에 걸쳐 이 사건 계류장 등을 철거하도록 시정명령을 하였으나, 청구인이 시정명령을 이행하지 않자 행정대집행 계고 절차를 거쳐 2023. 2. 20. 청구인에게 「행정대집행법」 제3조제2항에 따라 이 사건 계류장 등에 대하여 같은 해 3. 6. 대집행을 실시한다는 내용의 행정대집행 영장을 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부가. 관계법령【하천법】제33조(하천의 점용허가 등) ① 하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

1. 토지의 점용2. 하천시설의 점용3. 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경4. 토지의 굴착ㆍ성토ㆍ절토, 그 밖의 토지의 형질변경5. 토석ㆍ모래ㆍ자갈의 채취6. 그 밖에 하천의 보전ㆍ관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위② 제1항에 따른 허가(이하 “하천점용허가”라 한다)에는 하천의 오염으로 인한 공해, 그 밖의 보건위생상 위해를 방지함에 필요한 부관을 붙일 수 있다.③ 하천관리청이 하천점용허가를 하고자 할 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.

<개정 2017. 1. 17.>1. 제13조에 따른 하천의 구조ㆍ시설 기준에의 적합 여부2. 하천기본계획에의 적합 여부3. 공작물의 설치로 인근 지대에 침수가 발생하지 아니하도록 하는 배수시설의 설치 여부4. 하천수 사용 및 공작물 설치 등으로 하천시설에 미치는 영향④ 하천관리청은 하천점용허가를 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하기 위한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다. <개정 2020. 6. 9.>1. 대통령령으로 정하는 농약 또는 비료를 사용하여 농작물을 경작하는 행위2. 대통령령으로 정하는 골재채취 등 하천 및 하천시설을 훼손하거나 훼손할 우려가 있는 행위3. 가축을 방목하거나 사육하는 행위4. 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위. 다만, 하천의 관리에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다.

5. 그 밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위제69조(법령위반자 등에 대한 처분 등) ① 하천관리청(제46조제6호에 따른 금지행위 위반에 관한 처분 등의 경우에는 시ㆍ도지사를 말한다. 이하 제95조제10호에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소ㆍ변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다.

<개정 2016. 1. 19., 2018. 6. 8., 2020. 6. 9., 2020. 12. 31.>1. 제6조ㆍ제14조ㆍ제30조ㆍ제33조ㆍ제38조ㆍ제43조ㆍ제46조부터 제48조까지ㆍ제50조ㆍ제52조ㆍ제53조 또는 같은 조에 따른 명령이나 이에 따른 처분을 위반한 경우제73조(행정대집행의 적용 특례) ① 하천관리청은 수해방지 등을 위하여 긴급한 실시가 필요한 경우로서 「행정대집행법」 제3조제1항 및 제2항에 따른 절차에 따르면 그 목적을 달성하기가 곤란한 경우에는 해당 절차를 거치지 아니하고 점용물등의 제거, 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다.② 제1항에 따른 점용물 등의 제거, 그 밖의 필요한 조치는 하천관리를 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다.③ 제1항 및 제2항에 따른 대집행으로 제거된 점용물 등의 보관 및 처리에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.【하천법 시행령】제34조(점용허가의 신청 등) ① 법 제33조제1항에 따른 허가(이하 “하천점용허가”라 한다)를 받으려는 자는 환경부령으로 정하는 하천점용허가신청서를 하천관리청에 제출(전자문서를 통한 제출을 포함한다)하여야 한다.

<개정 2013. 3. 23., 2021. 12. 28.>② 법 제33조제1항 각 호 외의 부분 후단에서 “대통령령으로 정하는 중요한 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다. <개정 2021. 1. 5.>1. 점용의 목적 및 면적2. 토석ㆍ모래 또는 자갈의 채취량3. 점용허가기간4. 그 밖에 점용허가 시 따로 정한 사항제35조(하천의 점용행위 등) ① 법 제33조제1항제6호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다.

<개정 2009. 11. 16.>4. 스케이트장, 유선장ㆍ도선장 및 계류장(유선장ㆍ도선장 및 계류장은 부유식인 경우로 한정한다)을 설치하는 행위5. 「수상레저안전법」에 따른 수상레저기구를 이용한 수상레저사업 목적의 물놀이 행위【한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률】제6조(팔당댐 하류구간에서의 오염행위 제한 등) 팔당댐과 잠실수중보(蠶室水中洑) 사이의 한강 본류(本流) 하천구간에서의 행위제한 및 관리에 관하여는 「수도법」 제7조제3항부터 제6항까지 및 같은 법 제8조를 준용한다.

<개정 2014. 1. 28., 2019. 11. 26.>【수도법】제7조(상수원보호구역 지정 등) ③ 제1항과 제2항에 따라 지정ㆍ공고된 상수원보호구역에서는 다음 각 호의 행위를 할 수 없다. <개정 2007. 5. 17., 2011. 7. 28., 2011. 11. 14., 2013. 6. 4., 2017. 1. 17., 2022. 1. 11.>2. 그 밖에 상수원을 오염시킬 명백한 위험이 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 금지행위【수도법 시행령】제12조(상수원보호구역에서의 금지행위) ① 법 제7조제3항제2호에서 “대통령령으로 정하는 금지행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다.

<개정 2008. 4. 3., 2010. 11. 26., 2013. 5. 31.>2. 수영ㆍ목욕ㆍ세탁ㆍ선박운항(수질정화활동, 수질 및 수생태계 조사 등 환경부령으로 정하는 바에 따라 선박을 운항하는 경우는 제외한다) 또는 수면을 이용한 레저행위3. 행락ㆍ야영 또는 야외 취사행위【행정대집행법】제1조(목적) 행정의무의 이행확보에 관하여서는 따로 법률로써 정하는 것을 제외하고는 본법의 정하는 바에 의한다.제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다.

이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다.

이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질ㆍ내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015. 5. 18.>② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.제7조(행정심판) 대집행에 대하여는 행정심판을 제기할 수 있다.【행정대집행법 시행령】제7조(대집행 시의 준수사항) 행정대집행 시에 행정대집행 관서의 장은 대집행을 하는 것이 적합한지 신중하게 판단하고, 그 집행책임자는 집행을 당하는 의무자의 재산상 손실과 비용부담을 줄이도록 노력하여야 하며, 의무자가 차지할 물건(物件)이 있을 때에는 지체 없이 인도(引渡)하여야 한다.【행정심판법】제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.

나. 판 단1) 인정사실이 사건 청구서 및 답변서, 각 위법행위 조사서, 각 시정명령서, 행정대집행 사전통지서, 행정대집행 계고서, 현장사진, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.가) 피청구인은 2012. 10. 8. 청구인이 이 사건 하천구역에 「하천법」 제33조에 따른 하천점용허가 없이 계류장을 설치한 사실을 적발하고, 같은 해 10. 11., 2016. 2. 12., 2016. 3. 21. 청구인에게 같은 법 제69조제1항제1호에 따라 시정명령을 하였다.나) 피청구인은 2018. 10. 현장확인 결과, 청구인이 위 계류장을 철거하지 않은 채 이 사건 하천구역에 철제구조물을 추가로 설치하고 물건을 적치한 사실을 적발하고, 2018년부터 2021년까지 총 5차례에 걸쳐 청구인에게 이 사건 계류장 등을 철거하도록 시정명령을 하였다.다) 청구인이 시정하지 않자, 피청구인은 청구인에게 2022. 12. 7. 행정대집행 사전통지를 거쳐 2023. 1. 3. 「행정대집행법」 제3조제1항에 따라 같은 해 1. 31.까지 이 사건 계류장 등을 철거하지 않을 경우 대집행을 실시한다는 내용을 계고하였고, 같은 해 2. 1. 시정기한을 같은 해 2. 17.까지 연장하는 2차 계고를 하였다.라) 피청구인은 2023. 2. 20. 이 사건 계류장 등이 시정되지 않았음을 확인하고, 같은 날 청구인에게 「행정대집행법」 제3조제2항에 따라 이 사건 계류장 등에 대하여 같은 해 3. 6. 대집행을 실시한다는 내용의 행정대집행 영장을 통보하였다.마) 한편, 이 사건 하천구역은 한강수계법 제6조에 따른 오염행위 제한지역에 해당한다.2) 본안전 판단먼저 이 사건 심판청구 중 행정심판비용을 피청구인이 부담할 것을 구하는 부분에 대하여 살펴본다.「행정심판법」 제3조제1항에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판을 제기할 수 있는바, 행정심판비용의 청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 것에 대하여 심판을 제기한 것으로서 부적법한 심판청구라 할 것이다.3) 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단청구인은 이 사건 계류장 등이 환경오염의 우려가 없는 조정카누 체육시설에 해당하는 점, △△시장으로부터 조정카누 훈련장 목적으로 점용허가를 받은 바 있으며 해당 점용물을 이 사건 하천구역으로 이전하고자 수차례 점용허가 내지 이전신고를 하였으나 피청구인이 받아주지 않은 점, 청구인은 이 사건 계류장 등을 약 24년간 존치하면서 직접 거주해 온 점 등을 고려하면, 이 사건 계류장 등을 양성화해 주어야 함에도 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 주장한다.「하천법」 제33조, 같은 법 시행령 제35조제1항제4호 및 제5호에 의하면 하천구역 안에서 토지의 점용, 공작물의 신축·개축·변경 또는 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 계류장 등을 설치하거나 「수상레저안전법」에 따른 수상레저기구를 이용한 수상레저사업 목적의 물놀이 행위 등을 하려는 자는 하천관리청의 허가를 받아야 하며, 하천관리청이 하천점용허가를 하고자 할 경우에는 하천기본계획에의 적합 여부, 하천수 사용 및 공작물 설치 등으로 하천시설에 미치는 영향 등을 고려하여야 한다.

또한, 같은 법 제69조제1항제1호에 의하면 하천관리청은 제33조를 위반한 경우에는 해당 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다.한편, 「행정대집행법」 제2조 및 제3조에 의하면, 법률에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있고, 이와 같은 행정대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 하며, 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질ㆍ내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다.

만일 의무자가 위 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다.살피건대, 하천구역 안에서 계류장과 공작물 설치, 물건 적치 등의 점용행위를 하려면 하천관리청으로부터 점용허가를 득하여야 하는바, 위 인정사실에 의하면 청구인은 이 사건 하천구역에 점용허가 없이 이 사건 계류장 등을 설치하였으므로, 이 사건 계류장 등은 「하천법」 제69조제1항에 따른 시정명령 대상에 해당한다.또한, 제출된 자료 등에서 청구인이 이 사건 처분을 받기 이전에 이 사건 계류장 등에 대하여 점용허가를 신청한 사실이 있다고 볼 만한 근거가 없는 점, 다른 하천구역에서 점용허가를 받은 후 해당 점용물을 새로운 하천구역으로 이전하는 경우에도 하천관리청은 점용목적과 이전하는 하천구역에 대한 공익상의 영향 등을 참작하여 허가(양성화) 여부를 결정하여야 하는바, 이 사건 하천구역은 한강수계법 제6조에 따른 오염행위 제한지역에 해당하여 「수도법」 제7조제3항 및 같은 법 시행령 제12조제1항에 따라 수면을 이용한 레저행위가 금지되므로, 청구인이 주장하는 바와 같이 이 사건 계류장 등을 조정카누 체험학습장으로 이용하는 것은 불가해 보이는 점, 피청구인이 2012년 이 사건 위반사실을 최초로 적발한 이후 2023. 2. 20. 이 사건 처분을 하기에 이르기까지 수차례에 걸쳐 청구인에게 이 사건 계류장 등을 원상회복할 것을 통보하였음에도 불구하고 청구인이 이를 이행하지 않고 있는 점, 현재 이 사건 계류장 등의 인근에 급경사의 법면이 위치하여 우기 중에 토사 붕괴의 우려가 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 대집행 이외의 다른 수단으로써 이 사건 위법상태를 해소하기 곤란하고 또한 그 위법상태를 방치함이 심히 공익을 해할 만한 사정이 있다고 인정되므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다고 볼 수 없다.

3. 결 론그렇다면, 이 사건 심판청구 중 행정심판비용을 피청구인이 부담할 것을 구하는 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

1. 이 사건 심판청구 중 행정심판비용을 피청구인이 부담할 것을 구하는 부분은 각하한다.

2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.