주택임대차 계약을 체결하고 전입신고를 마쳐 대항력을 취득한 상태에서 임차권등기명령을 받아 등기를 마친 후 퇴거하였습니다. 그런데 임차인이 임차권 등기를 마치기 전에 임대인의 채권자가 근저당권을 설정한 후 경매 절차를 실행하여 근저당권자가 소유권을 취득하였고, 그 후 임차인의 임차권 등기는 담당 공무원의 실수로 위법하게 말소된 경우 임차인이 경락인에 대해 대항력을 주장할 수 있는지요.

하급심 판례는 “주택임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 하고 있으므로, 임차인이 경매절차에서 임차보증금 전액을 배당받지 못하였음에도 경매법원의 잘못된 촉탁에 의하여 임차권등기가 원인 없이 말소되었고, 그에 대하여 임차인에게 책임을 물을 만한 사유도 없는 이상, 임차권등기의 말소에도 불구하고 임차인이 이미 취득한 대항력은 그대로 유지된다.”라고 하였습니다(부산고등법원 2006. 5. 3. 선고 2005나17600 판결). 또한 위 사안은 임차인이 임차권 등기를 마치기 전에 설정된 근저당권에 기한 경매 절차를 통해 걍락인이 소유권을 취득한 경우이므로, 임차인이 대항력을 주장할 수 있는 시기(始期)가 본래의 대항력을 취득한 때와 임차권등기가 된 때 중 어느 때인지에 따라 대항력을 주장할 수 있는지 여부가 결정된다 할 것입니다.이에 대하여 「주택임대차보호법」 제3조의3 제5항은 “임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료되면 임차인은 제3조 제1항 또는 제2항에 따른 대항력 및 제3조의2제2항의 규정에 의한 우선변제권을 취득한다.

다만, 임차인이 임차권등기이전에 이미 대항력 또는 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 또는 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조 제1항 또는 제2항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력 또는 우선변제권을 상실하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다.따라서 임차인이 본래의 대항력을 취득한 시점이 위 근저당권설정등기가 경료되기 이전이라면, 임차권등기의 말소 여부와 관계없이 대항력을 유지한다고 보아야 할 것이므로 경락인에게 임차보증금 잔액의 반환을 구할 수 있다 할 것입니다.