저는 甲소유의 주택을 전세보증금 5,000만원에 계약기간 1년으로 임차하여 입주와 주민등록전입신고를 마치고 확정일자까지 받아 두었으나, 그 후 위 주택에 채권최고액 6,000만원인 근저당권이 설정되어 불안한 마음에 전세권설정등기를 하였습니다.그런데 이 경우 위 주택이 경매된다면 저는 주택임차권과 전세권 중 어느 것에 의하여 보호를 받게 되는지요?

위 사안에서 저당권설정등기 이전에 입주하여 대항력 및 우선변제권을 확보한 주택임차인이 저당권설정등기 이후에 전세권설정등기를 하여 당해 주택의 경매절차에서의 매각으로 전세권설정등기가 말소되었을 경우에 이 주택임차인은 「주택임대차보호법」에 의하여 인정된 대항력마저 상실하느냐가 문제됩니다.이에 대하여 판례는 “주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인이 그의 지위를 강화하기 위하여 임차주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나, 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로 변제 받지 못한 나머지 보증금에 기한 대항력행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다10552, 10569 판결, 1993. 12. 24. 선고 93다39676 판결).또 다른 판례는 “주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 자신의 지위를 강화하기 위한 방편으로 따로 전세권설정계약서를 작성하고 전세권설정등기를 한 경우에, 따로 작성된 전세권설정계약서가 원래의 임대차계약서와 계약일자가 다르다고 하여도 계약당사자, 계약목적물 및 보증금액(전세금액) 등에 비추어 동일성을 인정할 수 있다면 그 전세권설정계약서 또한 원래의 임대차계약에 관한 증서로 볼 수 있고, 등기필증에 찍힌 등기관의 접수인은 첨부된 등기원인계약서에 대하여 민법 부칙 제3조 제4항 후단에 의한 확정일자에 해당한다고 할 것이므로, 위와 같은 전세권설정계약서가 첨부된 등기필증에 등기관의 접수인이 찍혀 있다면 그 원래의 임대차에 관한 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이 경우 원래의 임대차는 대지 및 건물 전부에 관한 것이나 사정에 의하여 전세권설정계약서는 건물에 관하여만 작성되고 전세권등기도 건물에 관하여만 마쳐졌다고 하더라도 전세금액이 임대차보증금액과 동일한 금액으로 기재된 이상 대지 및 건물 전부에 관한 임대차의 계약증서에 확정일자가 있는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001다51725 판결).따라서 임차인이 (1)주택임대차보호법에 따른 대항력 및 우선변제권을 취득한 다음 (2)위 주택에 후순위 저당권이 설정되었고, (3)그 후에 위 임차인이 전세권설정등기를 마친 경우라면, 당해 주택의 경매절차에서의 매각으로 인하여 저당권보다 후순위인 전세권설정등기가 말소되었다고 하여도 위 임차인은 여전히 임대차보호법상의 보호받는 자로서 경매절차의 매수인에 대하여 대항력을 주장할 수 있을 것으로 보입니다.