건설공사 작업면적 단위별로 도급받아 근로자를 모집.채용, 근로조건 결정, 직접 작업지시를 한 개인하수급인의 근로자성 여부

○건설현장 노임도급을 받은 자(이하 ‘오야지’라 함)의 근로기준법상 근로자성 여부에 대하여 일선관서 마다 답변이 달라 노무관리에 혼선이 발생하고 있는바 이에 대하여 질의함.○당사는 원청건설회사로부터 상가건물신축공사 중 일부를 하도급 시공하는 전문건설업체이며, 당사에서 수주한 하도급 공사 중 일부를 다시 노임도급 형태로 작업면적 m2당 1,200원, 도합 86,000m2, 103,200,000원에 개인건축업자(일명 오야지)에게 일괄하도급을 주었으며, 하도급금액의 지급방식은 매월의 공사기성실적에 따라 오야지에게 도급금액을 일괄지급하는 형태를 취하고 있음.

○오야지는 자기계산하에 소속 근로자의 채용, 임금결정, 작업지시 등을 직접 수행하고, 당사와 약정한 공사대금은 1개월 단위 기성실적으로 오야지에게 일괄지급하고 있으며, 이러한 방식에 따라 공사를 수행하고 오야지는 자기소속 근로자의 임금 및 필요경비를 자기계산하에 지급한 이후 잔액이 오야지 개인의 이익이 되며, 이익의 규모는 당사에서 알지 못함(공사단가계산, 소속 근로자의 임금책정액 등에 따라 오야지에게 손해가 발생할 수도 있으며, 이 경우에도 당사에서 손해를 보전하지는 않음).○질의요지1. 이러한 경우 개인건축업자(일명 오야지)가 근로기준법상 근로자에 해당되는지 여부?2. 오야지가 근로자라면 퇴직금, 산재보상액 산정의 기초가 되는 평균임금의 산정방식(오야지에게 귀속되는 이익의 규모를 알지 못하며, 손해를 보는 경우도 있을 수 있음)에 대하여 질의함.