갑은 군미필자로서 교통사고로 사망하였고, 가해자인 을은 자동차종합보험에 가입하지도 않았으므로 갑의 유족들은 을을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였는데, 을은 갑의 일실수입산정에 있어서 갑의 군복무기간을 3년으로 정하여 가동기간에서 제외하여야 한다고 주장합니다. 이것이 타당한지요?

판례는 “대한민국 국민인 모든 남자는 헌법과 병역법이 정하는 바에 따라 성실하게 병역의무를 수행하여야 할 의무가 있으므로, 불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서 ‘현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한’ 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 하고, 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 ‘징집에 의한 병을 기준으로’ 정하여야 할 것인바, 현역병의 군복무기간에 관하여 병역법 제18조 제2항은 육군은 2년, 해군은 2년 2개월(다만, 해병은 2년), 공군은 2년 4개월로 정하고 있고, 병역법 제19조 제1항은 국방부장관은 전시·사변에 준하는 사태가 발생한 경우, 「재난 및 안전관리 기본법」 제60조제1항에 따라 특별재난지역이 선포된 경우, 군부대가 증편·창설된 경우 또는 병역자원이 부족하여 병력 충원이 곤란할 경우에는 미리 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 받아 6개월 이내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있으므로, 징집된 현역병의 군별 배치상황과 선별기준, 현역병 복무기간에 대한 그 동안의 병역법 관련규정과 실제 복무기간의 변천과정 및 전체적인 추세, 안보 등 정치사회의 환경변화와 복무기간연장과의 상관관계 등 제반 사정을 조사하여 피해자가 향후 육·해·공군 중 어디로 배치될 개연성이 높은지, 국방상 필요하여 현역의 복무기간이 연장되는 것이 실제 어느 정도 이루어지고 그 연장기간이 얼마인지를 따져보아 피해자의 향후 현역병 복무예정기간을 개연성 있고 합리적이며 객관적인 자료에 의하여 확정하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 98다33161 판결).따라서 갑의 현역 복무기간의 산정은 위 판례와 같은 기준에서 산정하여야 할 것이고, 만연히 「병역법」 제19조 제1항에서 전시·사변에 준하는 사태가 발생한 경우, 「재난 및 안전관리 기본법」 제60조 제1항에 따라 특별재난지역이 선포된 경우, 군부대가 증편·창설된 경우 또는 병역자원이 부족하여 병력 충원이 곤란할 경우에는 연장에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 6개월 내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다는 이유만으로 육군의 최장 복무기간인 2년 6개월을 갑의 현역병 복무예정기간으로 정할 수는 없을 것으로 보이고, 그렇게 정하기 위해서는 그 근거가 될 수 있는 특수사정을 밝혀야 할 것으로 보입니다.

그리고 해군이나 공군의 경우 지원병을 위주로 모집하며 보통의 경우에는 육군으로 배치되어 복무하는 실정임을 감안한다면 지원의사가 밝혀지지 아니한 이 건의 경우에는 특단의 사정이 없는 한 육군으로 복무할 가능성이 높고 육군의 복무기간은 18개월인바, 갑의 복무기간은 18개월이라고 보는 것이 타당함을 주장하실 수 있을 것입니다.