후순위근저당권설정으로 선순위근저당권자에게 변제한 경우 사해행위여부

채권자취소에 대해 민법에서 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위(사해행위)를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있으나, 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우에는 그렇지 않다고 정하고 있습니다(민법 제406조 제1항). 그리고 이미 채무초과상태에 빠져 있는 채무자가 그의 유일한 재산인 부동산을 채권자들 중 1인에게 채권담보로 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 채권자취소권대상이 되는 사해행위가 되고, 채무자의 제3자에 대한 담보제공행위가 객관적으로 사해행위에 해당하는 경우 수익자의 악의는 추정되는 것이므로 수익자가 그 법률행위당시 선의였다는 입증을 하지 못하는 한 채권자는 그 법률행위를 취소하고 그에 따른 원상회복을 청구할 수 있으며, 이 경우 그 사해행위당시 수익자가 선의였음을 인정함에는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다고 하였습니다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006다5710 판결). 따라서 이미 채무초과상태에 빠져 있는 甲의 유일한 재산인 부동산에 대한 위와 같은 담보설정행위는 사해행위에 해당한다고 할 것입니다.그런데 이처럼 사해행위가 인정된다면 그 사해행위범위는 어디까지로 볼 것인지 문제되는데 이에 관한 판례를 보면, 채무자소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지부분만이 일반채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산양도나 그에 대한 새로운 담보권설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없다고 하였으며(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다23081 판결), 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 그 재산가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액범위 내에서 성립한다고 하였습니다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결). 그렇다면 위 사안에서 선순위근저당권자에게 돌아갈 채무액은 우선변제권이 인정되므로 일반채권자들의 공동담보에 속하지 않는 것이었는데, 채무자가 후순위근저당권을 설정해주면서 차용한 돈으로 선순위근저당권자의 피담보채무를 변제하여 우선변제권이 인정되는 채무를 소멸시켰으므로 그에 해당하는 만큼은 사해행위에 해당하지 않고, 후순위근저당권설정계약 중 선순위근저당권자에 대한 변제와 무관한 나머지 부분만이 사해행위에 해당합니다.그리고 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우, 원상회복방법에 관한 판례를 보면, 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하는데, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차이행을 명하는 방법에 의하여야 한다고 하였습니다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결).따라서 위 사안에서 甲의 다른 채권자는 사해행위를 이유로 후순위근저당권설정계약의 일부취소를 청구하면서, 원상회복으로 후순위근저당권의 채권최고액을 선순위근저당권의 피담보채권액으로 감축·변경하는 등기절차이행을 청구하여야 할 것으로 보입니다.그런데 근저당권변경등기는 권리변경등기의 하나이므로 원칙적으로 부기등기로 하게 될 것인데, 등기상의 이해관계인이 있는 경우에 그의 승낙서 또는 그에게 대항할 수 있는 재판등본의 제출이 없는 때에는 주등기로 하여야 하므로(즉, 등기상 이해관계인의 등기보다 후순위가 될 것임), 만약 사해행위로서 이루어진 근저당권설정등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 원칙적으로 원물반환이 불가능한 경우에 해당하여 가액배상을 명해야 하여야 할 것으로 보입니다.