구분소유의 경우에도 공동저당의 법리가 유추적용되는지 여부

대법원 판례는 “나대지인 토지에 관하여 순위를 달리 하는 여러 건의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가 나중에 그 토지 위에 집합건물이 건축되고 이에 따라 그 집합건물에 관하여 소유권보존등기와 대지권등기가 모두 마쳐지게 되면 위 각 토지 근저당권은 집합건물의 구분소유권의 대상이 되는 각각의 대지권 지분에 관한 근저당권으로 변하여 존속하게 되고, 이러한 경우에는 마치 각 근저당권별로 동일한 채권을 담보하기 위하여 각 건물 구분소유권의 대상인 대지권 지분에 관하여 공동으로 근저당권설정등기를 마친 경우와 유사하게 된다고 보아야 한다.

따라서 그 후 그 집합건물의 일부 전유부분과 그에 대응하는 대지권 지분에 대한 경매절차가 진행된 결과 원래의 선순위 토지 근저당권이 소멸되고, 그 경매목적물의 후순위 근저당권자가 민법 제368조 제1항 에 의하여 토지 전체로부터 동시에 배당받는 경우보다 불리하게 된 경우에는, 이러한 불이익을 받은 후순위 근저당권의 보호를 위하여, 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용함으로써, 그 후순위 근저당권자는 만약 선순위 근저당권자가 그 토지 전체의 경락대금으로부터 동시에 배당받았더라면 다른 대지권 지분의 경매대가에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도 내에서, 선순위 근저당권자를 대위하여 그 근저당권을 행사할 수 있고, 이에 의하여 위 집합건물의 다른 전유부분과 이에 대응하는 대지권 지분의 경매절차에서 우선 배당을 받을 수 있다고 보아야 하고”라고 판시한 바 있습니다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다46502 판결). 위와 같은 대법원 판례를 고려할 때, B집합건물의 일부 전유부분과 그에 대응하는 대지권 지분에 대한 경매절차가 진행된 결과 원래의 A토지 근저당권이 소멸되고, A토지의 후순위 근저당권자인 丙이 민법 제368조 제1항에 의하여 토지 전체로부터 동시에 배당받는 경우보다 불리하게 된 경우에는, 丙은 선순위 근저당권자인 乙을 대위하여 그 근저당권을 행사할 수 있고, 이에 의하여 경매절차에서 우선 배당을 받을 수 있다고 할 것입니다.