공동저당 부동산 중 일부만 경매할 경우 경매부동산의 후순위 저당권자보호

민법은 질권과 관련하여 제341조에서 물상보증인의 구상권을, 제342조에서 물상대위권을 각 규정하고 있으며 이 규정들은 저당권에 준용됩니다(민법 제370조). 그리고 민법 제368조 제1항은 ‘동일한 채권담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권분담을 정한다.’고 규정하고 있고 같은 조 제2항은 ‘전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부변제를 받을 수 있으며, 이 경우 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.’고 규정하고 있습니다.

또한, 민법은 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다고 하였으며(민법 제481조), 변제자대위규정에 따라서 채권자를 대위한 자는 자기권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다고 하고 있습니다(민법 제482조).그런데 공동저당부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에 관한 판례를 보면, 공동저당목적인 채무자소유 부동산과 물상보증인소유 부동산에 각각 채권자를 달리하는 후순위저당권이 설정되어 있는 경우, 물상보증인소유 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 그 경매대금의 교부에 의하여 1번 저당권자가 변제를 받은 때에는 물상보증인은 채무자에 대하여 구상권을 취득함과 동시에 민법 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자소유 부동산에 대한 1번 저당권을 취득하고, 이 경우 물상보증인소유 부동산에 대한 후순위저당권자는 물상보증인에게 이전한 1번 저당권으로 우선하여 변제를 받을 수 있으며, 이러한 법리는 수인의 물상보증인이 제공한 부동산 중 일부에 대하여 경매가 실행된 경우에도 마찬가지로 적용되어야 하므로(이 경우 물상보증인들 사이의 변제자대위의 관계는 민법 제482조 제2항 제4호, 제3호에 의하여 규율될 것임), 자기소유 부동산이 먼저 경매되어 1번 저당권자에게 대위변제를 한 물상보증인은 다른 물상보증인의 부동산에 대한 1번 저당권을 대위취득하고, 그 물상보증인소유 부동산의 후순위저당권자는 1번 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인이 대위취득 한 선순위저당권설정등기에 대하여는 말소등기가 행해질 것이 아니라 물상보증인 앞으로 대위에 의한 저당권이전부기등기가 행해져야 하고, 아직 경매되지 아니한 공동저당물소유자로서는 1번 저당권자에 대한 피담보채무가 소멸하였다는 사정만으로 말소등기를 청구할 수 없으며(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001다21854 판결), 물상보증인소유 부동산의 후순위저당권자는 자신의 채권을 보전하기 위하여 물상보증인을 대위하여 선순위저당권자에게 그 부기등기를 할 것을 청구할 수 있다고 하였습니다(대법원 2009. 5. 28. 자 2008마109 결정).따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 제1순위 근저당권을 취득하고, 丁은 甲에게 이전한 위 제1순위 근저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 甲을 대위하여 위 제1순위 근저당권을 甲에게로 이전하는 부기등기를 신청하여 우선변제를 받을 수 있을 것으로 보입니다.그리고 등기선례는, 민법 제481조의 규정에 의하여 채무를 대위변제한 자가 채권자가 가진 채권 및 근저당권을 이전 받아 근저당권이전등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요가 없다고 하였으므로(등기선례5-446 1997. 9. 12. 제정), 위 사안에서 丁이 甲을 대위하여 乙소유 위 부동산에 설정된 丙의 1번 근저당권을 甲에게 이전하는 부기등기를 신청할 경우에 乙의 승낙서는 첨부할 필요가 없을 것으로 보입니다.