후순위근저당권자가 민법 제364조의 저당권 소멸청구권을 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하는지 여부

후순위근저당권자가 민법 제364조의 제3자에 해당하는지 여부에 대하여 판례는 다음과 같이 판시하고 있습니다. ‘민법 제364조는 "저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다."고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조 의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다( 대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결 , 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조). 그러나 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조 에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니한다.

따라서 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조 의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조 의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다.(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다17341 판결)‘ 판례는 이와 같이 후순위근저당권자를 민법 제364조의 제3취득자로 보고 있지 않으므로 위 사안의 경우 乙로서는 민법 제364조에 근거하여 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 없을 것으로 보입니다.