저당권 설정된 토지를 양도한 후 양도인이 저당권등기말소청구 가능한지

민법에서 저당권의 소멸에 관하여, 저당권으로 담보한 채권이 시효완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다고 규정하고(민법 제369조), 소유권자의 소유물방해제거, 방해예방청구권에 관하여, 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로(민법 제214조), 위 사안에서 乙이 소유권에 기하여 甲의 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있음은 당연합니다.

그러나 귀하는 매도인으로서 甲의 근저당권설정등기를 말소해주기로 乙과 약정한 것이므로, 귀하가 소유권을 상실한 경우에도 甲을 상대로 근저당권설정등기말소청구를 할 수 있을 것인지 문제됩니다.그런데 근저당권설정자인 종전소유자도 피담보채무소멸을 이유로 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있는지 판례를 보면, 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기초하여 피담보채무소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터 잡아 근저당권자에게 피담보채무소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니라고 하였습니다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 판결).그러므로 위 사안에서 현재의 소유자 乙이 근저당권자 甲을 상대로 피담보채무소멸을 이유로 한 위 근저당권설정등기말소를 청구할 수 있음은 당연한 것이고, 근저당권설정자 겸 종전소유자인 귀하가 위 근저당권설정등기의 말소청구를 하는 것도 가능하다고 할 것입니다.참고로 당사자 사이에 부동산에 관한 대물반환예약 내지는 양도담보약정을 맺은 경우, 채무자는 채권자에게 그 피담보채무를 변제함으로써 약정에 따른 소유권이전등기절차 이행의무자체를 소멸시킬 수도 있고, 나아가 채권자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후에는 채권자로부터 청산금채권을 변제받을 때까지 채권자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있으므로(가등기담보 등에 관한 법률 제11조), 채무자가 채권자에게 소유권이전등기절차이행의무를 부담한다는 이유만으로 채무자의 그 부동산에 관한 근저당권설정등기말소청구가 허용될 수 없다고 단정할 수는 없다는 판례도 있습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 94다35565, 35572 판결).