토지에 저당권을 설정한 이후 저당권설정자가 토지상에 새로이 건물을 축조한 뒤, 이를 제3자에게 양도한 경우 근저당권자의 일괄경매권 인정여부

대법원 판례는 “민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당 토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다고 풀이되며, 그러한 규정 취지에 비추어 보면 민법 제365조에 기한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에 한한다고 봄이 상당하다”라고 판시한 바 있습니다(대법원 1999. 4. 20. 자 99마146 결정). 위와 같은 대법원 판례를 고려할 때, 이 사안에서 저당권 설정 이후 甲이 A토지상에 축조한 B건물을 丙에게 양도한 경우, 甲이 B건물에 대하여 소유권을 가지고 있지 않으므로 乙은 일괄경매권을 행사할 수 없고 A토지에 대해서만 경매를 청구할 수 있을 것입니다.