저당권설정 이후 저당토지에 대한 용익권을 설정 받은 자가 토지에 건물을 축조한 경우 일괄경매권의 인정여부

대법원 판례는 “민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다는 점에 비추어 볼 때, 저당지상의 건물에 대한 일괄경매청구권은 저당권설정자가 건물을 축조한 경우뿐만 아니라 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정 받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다”라고 판시한 바 있습니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다3850 판결). 위와 같은 대법원 판례를 고려할 때, 이 사안에서 근저당권설정 이후 임차인 丙이 토지 위에 B건물을 축조하였더라도 그 후 저당권설정자인 甲이 B건물의 소유권을 취득한 경우에는 乙이 A토지 뿐 아니라 B건물에 대해서도 경매를 청구할 수 있을 것입니다.

그러나 甲이 B건물의 소유권을 취득하지 못하였다면 乙은 일괄경매권을 행사할 수는 없고 A토지에 대해서만 경매를 청구할 수 있을 것입니다.