근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 입증책임을 지는 자가 누구인지 여부

대법원 판례는 “근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 14. 선고 2009다72070 판결)”고 판시한 바 있습니다.

위와 같은 대법원 판례를 볼 때, 乙이 근저당권등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 소송에서 다툰다면 근저당권설정자인 乙이 甲으로부터 금전을 차용하였는지 여부에 대한 입증책임은 위 차용행위의 존재를 주장하는 甲에게 있다고 할 것이고, 따라서 근저당권설정등기가 경료되어 있다고 하더라도 소송에서 乙이 대여사실을 다툰다면 이에 대하여 甲이 대여사실을 입증하여야 할 것입니다.