분묘기지권의 존속기간

분묘기지권이란 분묘(墳墓)를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리이며, 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권으로서, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되는 특성상 등기 없이 취득하게 됩니다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결).위 사안과 같이 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득 한 경우에도 분묘기지권이 성립하는 것이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결), 분묘기지권의 존속기간에 관하여 판례를 보면, 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하다고 하였으며(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결), 분묘가 멸실된 경우이더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하여 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속하고 있다고 해석함이 상당하다고 하였습니다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결).그러므로 30년 전부터 설치·관리되어 온 위 분묘에 관하여는 분묘기지권이 계속 인정될 것으로 보입니다.그런데 장사 등에 관한 법률에서 토지소유자의 승낙 없이 해당토지에 설치한 분묘, 묘지설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당묘지에 설치한 분묘의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지소유자, 묘지설치자 또는 연고자에게 토지사용권이나 그 밖에 분묘보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있으며(장사 등에 관한 법률 제27조 제1항, 제3항) 또한, 공설묘지·사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 30년으로 하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시·도지사, 시장·군수·구청장에게 설치기간연장을 신청하는 경우에는 1회에 한하여 그 설치기간을 30년으로 하여 연장하여야 하고, 위 설치기간산정에 있어서 합장분묘(合葬墳墓)의 경우에는 합장된 날을 기준으로 산정하며, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 관할구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 30년 미만의 기간 내에서 위 분묘설치기간의 연장기간을 단축할 수 있다고 규정하고 있는데(장사 등에 관한 법률 제19조), 이 규정들은 2001. 1. 13. 이후에 설치되는 분묘부터 적용됩니다{장사 등에 관한 법률(법률 제6158호) 부칙 제2조}.그러므로 위 법 시행일 이후부터는 분묘기지권의 취득과 그 설치기간에 대한 제한을 받아야 할 것입니다.