법정지상권 성립 후 토지임대차계약 체결 시 법정지상권의 포기인지

토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없으면, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상 법정지상권을 취득하게 되는데(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결), 이것은 건물을 철거한다는 등의 특약이 없으면 건물소유자로 하여금 토지를 계속 사용하게 하려는 것이 당사자의 의사라고 보아 인정되는 것이므로 이와 달리 토지의 점유·사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있는 경우에는 관습법상 법정지상권을 인정할 까닭이 없고(대법원 2008. 2. 15. 선고 2005다41771, 41788 판결), 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있으며(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결), 관습법상 법정지상권이 성립되기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인소유에 속하였으면 충분하고 원시적으로 동일인소유였을 필요는 없는 것입니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075, 9082 판결). 또한, 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 관습법상 법정지상권의 물권으로서의 효력에 의하여 관습법상 법정지상권이 성립할 당시의 건물소유자가 건물소유를 계속하는 한 그는 관습법상 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 다시 취득한 제3자에게 대하여도 등기 없이 그 법정지상권을 주장할 수 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결).그리고 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전효력만 있어 후일 본등기가 미쳐진 때에는 본등기순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결), 위 사안에서 甲이 건물을 매수할 당시의 토지소유자는 丙이었으므로 甲은 일단 법정지상권을 취득하였다고 할 것입니다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다1298, 1299 판결).그런데 관습법상 법정지상권이 성립하였으나 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우 관습법상 법정지상권을 포기하였다고 볼 것인지 판례를 보면, 동일인소유의 토지와 그 토지상에 건립되어 있는 건물 중 어느 하나만이 다른 사람에 처분되어 토지와 건물의 소유자를 각 달리하게 된 경우 관습법상 법정지상권이 성립한다고 할 것이나, 건물소유자가 토지소유자와 사이에 건물소유를 목적으로 하는 토지임대차계약을 체결한 경우에는 관습법상 법정지상권을 포기한 것으로 봄이 상당하다고 하였습니다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다3984 판결).따라서 위 사안의 경우 단순히 甲이 법률적 지식이 부족하여 관습법상의 법정지상권을 취득한 사실을 알지 못하였다는 사유만으로 관습법상의 법정지상권을 포기한 것이 아니라고 주장하기는 어려울 것으로 보입니다.