경매진행 중 가등기권자가 본등기 한 경우 경매개시결정 기입등기의 효력

부동산등기법에서 가등기에 의한 본등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다고 규정하고 있으며(부동산등기법 제91조), 등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소하여야 하고, 이 경우 등기관이 가등기 이후의 등기를 말소하였을 때에는 지체 없이 그 사실을 말소된 권리의 등기명의인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있습니다(부동산등기법 제92조).그러므로 가등기된 부동산에 관하여 경매개시결정을 한 후, 그 가등기권리자가 본등기를 하면 그 본등기순위가 가등기시에 소급하게 되고, 이 경우 가등기 이후의 경매개시결정기입등기는 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기이므로 등기관은 직권말소 할 수 있습니다.

참고로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기 이후에 가압류등기가 마쳐지고 위 가등기에 기초한 본등기가 이루어지는 경우, 등기공무원이 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있는지 판례를 보면, 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 부동산물권변동에 있어 순위보전효력이 있는 것이므로, 그 가등기에 의한 소유권이전의 본등기가 마쳐진 경우에는 그 가등기 후 본등기 전에 행하여진 가압류등기는 가등기권자의 본등기취득으로 인한 등기순위보전 및 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기효력을 상실하게 되는 것이고, 따라서 등기관은 위 가압류등기를 직권으로 말소할 수 있다고 하였습니다(대법원 2010. 3. 19. 자 2008마1883 결정).그런데 위와 같이 가등기 이후의 등기를 직권말소 하는 것은 그 가등기가 ‘소유권이전청구권보전을 위한 가등기(순위보전가등기)’임을 전제로 하며, 그렇지 않고 채무담보를 위한 가등기 즉 ‘담보가등기’인 경우나 순위보전가등기인지 담보가등기인지 당사자 사이에서 다투어지고 있는 경우에는 등기관의 심사권이 형식적인 것에 한정되는 것이 원칙이므로(대법원 2010. 4. 15. 자 2007마327 결정) 직권으로 말소할 수는 없습니다.

즉, 가등기가 담보가등기이면 그 가등기 후에 제3취득자나 담보물권을 가진 후순위권리자가 생겼을 때 바로 본등기 할 수 있는 것이 아니라 청산절차와 그를 위한 제3취득자나 후순위권리자에 대한 통지 등의 절차를 거치도록 함으로써 가등기에 기초한 본등기를 했다 해도 바로 중간등기의 직권말소를 할 수가 없게 되는 것입니다.참고로 소유권이전청구권보전가등기에 기초하여 소유권이전의 본등기를 한 경우, 가등기전에 행해진 담보가등기(명칭여하를 불문), 전세권 및 저당권에 기초한 임의경매개시결정등기와 가등기전에 행해진 가압류에 기초한 강제경매개시결정등기는 말소되지 않습니다(등기예규 제1063호 2002. 11. 1. 개정).