일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요청구인은

○

○시

○

○읍

○

○로

○

○,

○

○호(

○

○

○

○

○

○동)에서 ‘△△’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호의 일반음식점을 운영하고 있는 자로, 2014. 7. 14. 영업장면적을 변경하고 신고를 하지 않은 사실이 피청구인에 의해 적발되었고, 피청구인은 2014. 8. 18. 「식품위생법」 제37조제4항 위반을 이유로 영업정지 7일(2014. 9. 24. ~ 9. 30.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 당사자 주장가. 청구인 주장1) 청구인은 가정주부로서 배우자와 함께 마땅한 소득이 없어 이를 고민하던 중 이 사건 업소(실평수 8평)를 인수하여 운영하고 있으며, 계약체결 당시 점포 내부 면적이 너무 협소하여 계약을 망설였으나 계속되는 경기불황으로 인한 경제적·심리적 고통이 가중되어 시간적 여유를 많이 갖지 못하고 계약하게 된 것인데, 다행히 점포 앞 공간이 조금은 여유가 있어 매출을 조금만이라도 더 높이고 싶은 마음에 오후 및 저녁 시간에 테이블을 4~5개 정도 놓고 영업을 하였다.2) 이 사건 업소는 여름 성수기인 7~8월 그나마 매출이 있는 편이고, 이 기간을 제외하면 사실상 현상유지 하기가 힘들다고 판단되며, 특히 금년 같은 경기 불황이 나아지지 않는다면 청구인으로서는 이 업을 언제까지 해나갈 수 있을지도 의문이고, 청구인은 처음으로 이러한 업을 시작하여 장사 경험이 미숙할 뿐만 아니라 법률 무지로 인하여 영업장 바깥에 테이블을 놓고 영업을 하는 것이 위법한 것인지 전혀 몰랐다.3) 청구인이 담당공무원과 대화를 나누던 중 2014. 8. 18.자로 법률이 개정되어 청구인과 같은 경우 1차 적발시에는 시정명령을 내린다고 하는데, 이와 같은 현실을 감안하여 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

비록 청구인이 무지하여 위법한 행위를 하였다고 하더라도 그 정도가 가볍고 처음인지라 청구인으로서는 많이 혼란스럽고 괴로울 따름이다.4) 한편 청구인과 같은 지번 상에 위치한 다른 업소의 경우에는 비슷한 시기에 청구인과 같은 1차 적발인데도 시정명령 처분을 받았으므로 청구인의 이 사건의 경우에도 형평성 차원에서 시정명령 처분으로 변경되어야 한다.5) 청구인은 피청구인의 이 사건 처분이 위법하다고 생각하지 않지만, 단지 어려운 경제상황에서 청구인처럼 생계형 직업을 가진 사람들 중의 한사람으로서 피청구인의 영업정지 처분이 다소 부당하다고 생각될 따름이고, 청구인의 어려운 생계 현실을 감안하여 이 사건 처분을 취소되어야 한다.

나. 피청구인 주장1) 청구인은 개인의 이익만을 위하여 식당 앞에 좌판, 테이블 등을 내놓고 밤늦게까지 영업을 하고 있으며, 식당 주변에 있는 아파트 등에서 이 사건 업소의 소음 등으로 인하여 민원이 많이 발생되고 있는 상황으로 피청구인은 이 사건 처분을 위한 확인서 징구 전에도 청구인에게 수차례 행정지도를 하였으나 청구인은 계속하여 개인의 매출을 높이기 위하여 영업장 밖에서 영업을 한 것이다.2) 이 사건 업소 주변의 다른 업소(치킨

○

○, 치킨

○

○,

○

○치킨)에서도 동일한 위반행위로 인하여 영업정지 7일의 처분을 받았으며, 3개 업소는 모두 행정심판 청구결과 2014. 8. 6. 일부인용 되어 영업정지 4일의 처분이 내려진 상황으로 이 사건 처분이 억울하다는 청구인의 주장은 신뢰성이 없다고 할 것이다.3) 청구인은 이 사건 처분이 너무 과한 처분이라며 행정심판을 청구하였으나, 「식품위생법」 제37조(영업허가 등) 위반사실이 분명한 만큼 청구인이 처한 여러 가지 제반사정을 감안하더라도 피청구인의 처분은 재량권을 일탈하거나 과중한 처분으로 볼 수 없으므로 마땅히 기각되어야 한다.

3. 이 사건 처분의 위법·부당여부가. 관계법령【식품위생법】제37조(영업허가 등) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013.3.23.>⑤ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 하며, 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다.

다만, 폐업하거나 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. <신설 2011.6.7., 2013.3.23.>제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다.

이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30.>7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단 및 제6항을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.>【식품위생법 시행령】제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.

<개정 2011.3.30.>1. 영업자의 성명(법인인 경우에는 그 대표자의 성명을 말한다)2. 영업소의 명칭 또는 상호3. 영업소의 소재지4. 영업장의 면적5. 삭제 <2011.12.19.>【식품위생법 시행규칙】제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.〔별표 23〕<개정 2014. 8. 18.>행정처분 기준(제89조 관련)Ⅰ. 일반기준15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다.

마. 식품접객업소의 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 때<img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159540983"></img>부칙 <총리령 제1090호, 2014. 8. 18.>제2조(행정처분에 관한 적용례) 별표 23의 개정규정(별표 23 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호가목9)의 개정규정을 제외한다)은 이 규칙 시행 전의 위반행위에 대하여 이 규칙 시행 이후에 행정처분을 하는 경우에도 적용한다.

나. 판 단1) 인정사실이 사건 청구서 및 답변서, 식품접객업소 영업허가(신고) 관리대장, 확인서, 행정처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.가) 청구인은 2014. 4. 2.부터

○

○시

○

○읍

○

○로

○

○,

○

○호(

○

○

○

○

○

○동) 소재에서 이 사건 업소를 운영하고 있는 자로, 2014. 7. 14. 영업장 면적을 임의로 변경(간이테이블 8개)한 사실이 피청구인에게 적발되었다.나) 피청구인은 2014. 7. 16 청구인에게 행정처분 사전통지하고, 청구인이 「식품위생법」 제37조를 위반하였다는 이유로 2014. 8. 18. 이 사건 처분을 하였다.2) 「식품위생법」 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제26조에 의하면 식품접객영업자는 영업장 면적이 변경되는 경우에는 시장 등에게 신고하여야 하고, 시장 등에게 영업장면적을 변경하고 신고하지 아니한 경우 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조별표23에 따라 1차위반의 경우 시정명령, 2차위반의 경우 영업정지 7일, 3차위반의 경우 영업정지 15일을 명할 수 있다.한편 같은 법 시행규칙 부칙 제2조에 따르면 이 규칙 시행 전의 위반행위에 대하여 이 규칙 시행 이후에 행정처분하는 경우에도 적용하도록 하고 있다.3) 피청구인은 이 사건 처분을 위한 확인서 징구 전에도 청구인에게 수차례 행정지도를 하였으나 청구인은 계속하여 개인의 매출을 높이기 위하여 영업장 밖에서 영업을 하였으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다고 주장한다.「식품위생법」 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제26조에 따르면, 식품접객영업자는 영업장의 면적이 변경되는 경우에는 시장 등에게 신고하도록 하고 있고, 개정된 같은 법 시행규칙 제89조별표23에는 이 조항을 위반한 자에게 1차위반의 경우 시정명령을 명할 수 있도록 하고 있으며, 이 규칙의 부칙 제2조에는 이 규칙 시행 전의 위반행위에 대하여 이 규칙 시행 이후에 행정처분을 하는 경우에도 적용하도록 규정하고 있다.

살피건대, 청구인의 이 사건 업소의 위반행위가 적발된 시점은 2014. 7. 14.로 이 규칙 시행이전에 발생한 것이고, 이 사건 처분일은 2014. 8. 18.자로 이 규칙 시행일이므로 이 사건 위반행위에 대한 행정처분을 할 경우 부칙에서 정한바와 같이 개정된 행정처분 기준을 적용하면 1차 위반에 해당하는 경우에는 시정명령을 하여야 함에도 개정 전의 규칙을 적용하여 이 사건 처분한 것은 행정처분 기준을 적용함에 있어 위법이 있다고 할 것이므로 이 사건 처분은 취소함이 타당하다.

4. 결 론그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.

피청구인이 2014. 8. 18. 청구인에 대하여 한 영업정지 7일의 처분을 취소한다.