전문
사 건 2010헌바152 헌법재판소법 제41조 제1항 위헌소원청 구 인 서
○황당해사건 서울고등법원 2010카기402 위헌법률심판 제청신청주 문이 사건 심판청구를 각하한다.이 유1. 사건의 개요청구인은 서울고등법원 2010라354 기피 사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제46조가 제척 또는 기피 신청에 대한 재판에 관해 ‘기피 신청을 받은 법관의 전보 등 사정변경에 대하여 재판할 수 없다’는 취지의 제한을 두지 않은 것이 헌법에 위반된다며 2010. 3. 9. 위헌법률심판 제청신청을 한 뒤(서울고등법원 2010카기402), 다시 위 서울고등법원 2010카기402 위헌법률심판 제청신청 사건을 당해사건으로 하여 2010. 3. 10. 헌법재판소법 제41조 제1항 중 ‘에 의한 결정’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)에 대한 위헌법률심판 제청신청을 하였다가(서울고등법원 2010카기415), 2010. 3. 17. 위 2010카기402 및 2010카기415 사건이 모두 각하되자, 이 사건 조항이 당사자의 신청에 대한 법원의 결정이 있어야만 위헌법률심판 제청이 이루어지도록 한 것이 청구인의 기본권을 침해한다며 2010. 3. 24. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 이를 청구할 수 있고, 그 재판의 전제성 요건이 충족되기 위해서는 위헌심판제청을 신청할 때 당해사건이 법원에 ‘적법’하게 계속되어 있어야 하므로, 만일 당해사건 자체가 부적법하여 각하를 면할 수 없는 경우에는 그 헌법소원은 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다(헌재 2005. 3. 31. 2003헌바113, 판례집 17-1, 413, 420 등 참조).살피건대 당해사건인 서울고등법원 2010카기402 위헌법률심판 제청신청 사건 자체가 그 대상이 될 수 없는 입법부작위를 심판대상으로 하는 것으로서 부적법하여 각하를 면할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제성 요건이 흠결되어 부적법하다고 보아야 한다.
3. 결론그러므로 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.2010.
4. 13.