전문
사건 2013헌바180 여권법 제12조 제1항 제1호 등 위헌소원청구인 고
○현대리인 변호사 김정진당해사건 서울행정법원 2012구합39520 여권발급처분취소[주문]이 사건 심판청구를 각하한다.[이유]1. 사건의 개요가. 형사재판에 계류 중인 청구인이 유효기간 10년의 일반여권 발급을 구하자, 외교통상부장관은 2012. 9. 12. 유효기간 1년 25일의 여권을 발급하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).나. 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후(서울행정법원 2012구합39520), 그 재판 계속 중 장기 2년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 기소되어 있는 사람에 대하여 외교통상부장관이 여권의 발급 또는 재발급을 거부할 수 있다고 규정한 여권법 제12조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2013. 5. 23. 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 이유로 각하되었다.
다. 이에 청구인은 2013. 6. 21. 헌법재판소법 제68조 제2항 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판 청구가 적법하려면 당해사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다 함은 그 법률이 당해사건에 적용되고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 참조).그리고 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판에 있어서 위헌 여부가 문제되는 법률이 재판의 전제성 요건을 갖추고 있는지의 여부는 헌법재판소가 별도로 독자적인 심사를 하기보다는 되도록 법원의 이에 관한 법률적 견해를 존중해야 할 것이며, 다만 그 전제성에 관한 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없을 때에만 헌법재판소는 이를 직권으로 조사할 수 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌가10등, 판례집 5-1, 226, 239 참조).이 사건에 관하여 보건대, 당해 법원은 청구인의 여권 발급 신청에 대하여 외교통상부장관이 여권법 제12조 제1항 제1호에 따라 여권의 발급을 거부한 것이 아니라 여권법 제5조, 같은 법 시행령 제6조 제2항 제4호에 따라 유효기간이 단기인 여권을 발급하는 처분을 한 것이므로, 여권법 제12조 제1항 제1호는 당해 사건의 재판에 적용되는 것이라고 볼 수 없어 위 조항의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없다고 판단하였다.
위와 같은 당해 법원의 법률적 견해가 명백히 유지될 수 없으리라고 볼 만한 사정이 없는 이상, 여권법 제12조 제1항 제1호는 당해사건에 적용되는 법률이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지지도 아니하므로, 이 부분 심판청구는 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.한편, 청구인은 이 사건 헌법소원을 제기하면서 비로소 여권법 제5조 제2항을 심판대상으로 추가하였다.살피건대, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 위헌법률심판제청신청을 하여 그 신청이 각하 또는 기각된 때에만 청구할 수 있는 것이므로, 청구인이 당해 법원에 위헌법률심판제청신청을 하지 않았고 따라서 법원의 기각 또는 각하 결정도 없었던 부분에 대한 심판청구는 그 심판청구 요건을 갖추지 못하여 부적법하다(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51, 판례집9-2, 177, 188; 헌재 2006. 7. 27. 2005헌바19, 판례집 18-2, 125, 130 참조).다만, 당사자가 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼지 않았고 또한 법원이 기각결정의 대상으로도 삼지 않았음이 명백한 법률조항이라 하더라도 예외적으로 위헌제청신청을 기각 또는 각하한 법원이 당해 조항을 실질적으로 판단하였거나 당해 조항이 명시적으로 위헌제청신청을 한 조항과 필연적 연관관계를 맺고 있어서 법원이 위 조항을 묵시적으로 위헌제청신청으로 판단한 것으로 볼 수 있는 경우에는 이러한 법률조항에 대한 심판청구도 적법하다고 할 것이다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12, 판례집 10-1, 226, 231-232; 헌재 2001. 2. 22. 99헌바93, 판례집 13-1, 274, 280-281; 헌재 2005. 2. 24. 2004헌바24, 공보 102, 393, 397 등).이 사건의 경우, 청구인은 당해 법원에 위헌제청신청을 함에 있어서 여권법 제5조 제2항을 위헌법률심판제청신청의 대상으로 삼아 그 위헌 여부를 명시적으로 다투지 않았고, 법원이 위 조항의 위헌 여부에 대해 실질적으로 판단한 바 없다.
나아가 여권법 제5조 제2항은 여권의 발급을 전제로 그 구체적 유효기간의 설정을 하위법령에 위임하고 있는 규정이므로, 특정한 사람에 대하여 여권의 발급 자체를 거부할 수 있도록 한 여권법 제12조 제1항 제1호와 필연적 연관관계를 맺고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 부분에 관한 심판청구 또한 헌법재판소법 제68조 제2항의 심판청구의 요건을 갖추지 못하였다.
3. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.2013.
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