전문
【당 사 자】사 건 2024헌마874 식품위생법 시행규칙 별표 14 등 위헌확인청 구 인 별지 청구인 명단과 같음선 고 일 2026. 8. 27.【주 문】1. 구 식품위생법 시행규칙(2024. 7. 3. 총리령 제1969호로 개정되고, 2026. 1. 2.총리령 제2077호로 개정되기 전의 것) 제36조[별표 14]제8호 가목 1) 바) 중‘영업장에는 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구ㆍ기계ㆍ가구 등을 설치해서는 안 된다’부분에 대한 심판청구를 모두 기각한다.
2. 나머지 심판청구를 모두 각하한다.【이 유】1. 사건개요청구인 1, 2는 포커의 일종인 ‘텍사스 홀덤’ 게임을 제공하는 음식점인 이른바 ‘홀덤펍’에 관한 가맹사업을 영위하는 법인들이고, 나머지 청구인들은 홀덤펍을 운영하는 사람들이다.홀덤펍은 식품접객업소이므로 식품위생법 제36조 제1항 제3호에 따라 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 하는데, 정부는 2024. 7. 3. 식품위생법 시행규칙 제36조 [별표 14] 업종별시설기준 중 식품접객업의 시설기준으로 ‘영업장에는 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구·기계·가구 등을 설치해서는 안 된다’는 내용을 신설하였다.
청구인들은 위와 같이 신설된 시설기준 및 그 위반에 대한 행정처분의 기준을 정한 식품위생법 시행규칙 조항들이 사실상 홀덤펍 영업을 금지하는 것으로서 청구인들의 직업의 자유와 평등권 등을 침해한다고 주장하면서, 2024. 9. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상이 사건 심판대상은 ① 구 식품위생법 시행규칙(2024. 7. 3. 총리령 제1969호로 개정되고, 2026. 1. 2. 총리령 제2077호로 개정되기 전의 것) 제36조 [별표 14] 제8호 가목 1) 바) 중 ‘영업장에는 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구·기계·가구 등을 설치해서는 안 된다’ 부분(이하 ‘이 사건 시설기준 조항’이라 한다), ② 식품위생법 시행규칙(2024. 7. 3. 총리령 제1969호로 개정된 것) 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준의 제3호 표의 제8호 라목 4) 중 ‘영업장에 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구·기계·가구 등을 설치한 경우’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 행정처분기준 조항’이라 하고, ‘이 사건 시설기준 조항’과 ‘이 사건 행정처분기준 조항’을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.
심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.[심판대상조항]구 식품위생법 시행규칙(2024. 7. 3. 총리령 제1969호로 개정되고, 2026. 1. 2. 총리령 제2077호로 개정되기 전의 것)제36조(업종별 시설기준) 법 제36조에 따른 업종별 시설기준은 별표 14과 같다.[별표 14] 업종별시설기준(제36조 관련)8. 식품접객업의 시설기준가. 공통시설기준1) 영업장바) 영업장에는 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구·기계·가구 등이나 성범죄와 관련된 행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 침대, 욕실 등의 기구·기계·가구 등을 설치해서는 안 된다.식품위생법 시행규칙(2024. 7. 3. 총리령 제1969호로 개정된 것)제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.[별표 23] 행정처분 기준(제89조 관련)Ⅱ. 개별기준3. 식품접객업위반사항근거 법령행정처분기준1차 위반2차 위반3차 위반8. 법 제36조 또는 법 제37조를 위반한 경우라.
시설기준 위반사항으로4) 영업장에 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구·기계·가구 등이나 성범죄와 관련된 행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 침대, 욕실 등의 기구·기계·가구 등을 설치한 경우법 제71조, 법 제74조 및 법 제75조시설개수명령영업정지 1개월영업정지 2개월[관련조항]식품위생법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)제36조(시설기준) ① 다음의 영업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 한다.
3. 식품접객업제74조(시설 개수명령 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 영업시설이 제36조에 따른 시설기준에 맞지 아니한 경우에는 기간을 정하여 그 영업자에게 시설을 개수(改修)할 것을 명할 수 있다.식품위생법(2018. 12. 11. 법률 제15943호로 개정된 것)제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다.
이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조 제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조·변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다.
6. 제36조를 위반한 경우식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부개정된 것)제97조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
4. 제36조에 따른 시설기준을 갖추지 못한 영업자3. 청구인들의 주장가. 심판대상조항은 식품접객업 영업장에 게임테이블, 게임카드, 게임칩 등 텍사스 홀덤 게임에 필수적인 물건을 설치하지 못하도록 함으로써 사실상 일체의 홀덤펍 영업을 금지하는 규정이다. 청구인들은 도박성과 사행성을 완전히 배제하고 오로지 건전한 여가·오락으로서의 텍사스 홀덤 게임을 제공하는 홀덤펍을 운영하고 있는데, 행정청은 이러한 경우에까지 일률적으로 게임테이블 등의 제거를 명하는 시설개수명령을 내림으로써 사실상 홀덤펍 영업을 전면 금지할 것임이 분명하다.
이는 과도한 규제로서 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업의 자유를 침해하고, 도박 또는 사행행위의 위험이 있음에도 영업 자체는 허용되는 게임제공업, 골프장업 등 다른 업종의 종사자들과 청구인들을 합리적인 이유 없이 달리 취급하는 것이므로 청구인들의 평등권을 침해한다.
나. 심판대상조항은 ‘조장’, ‘우려’와 같은 불명확한 개념을 사용하고 있으므로 명확성원칙에 위배된다.
다. 심판대상조항의 입법 과정에 행정절차법상 입법예고 절차를 제대로 거치지 않은 하자가 있다.
4. 적법요건에 관한 판단가. 법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생겨야 한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2024. 5. 30. 2020헌마1311등 참조).나. 이 사건 시설기준 조항은 식품위생법 제36조 제1항 제3호와 결합하여 청구인들로 하여금 영업장에 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구·기계·가구 등을 설치하여서는 아니 될 의무를 직접 부과하고 있다.
청구인들은 어떠한 집행행위에 의하여 그러한 의무를 지게 되는 것이 아니라 이 사건 시설기준 조항 자체에 의하여 직접 위와 같은 의무를 부담하게 된다고 할 것이므로, 이 사건 시설기준 조항은 기본권 침해의 직접성이 인정된다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌마949 참조). 이 사건 시설기준 조항으로 인하여 청구인들의 홀덤펍 영업이 전면 금지되는지는 차치하고, 청구인들의 영업장 내 물건 설치가 일부 제한됨으로써 기본권에 일정한 제한이 가해지는 점은 부인할 수 없다.
또한 청구인들에게 시설개수명령, 영업정지 등 행정처분의 위험을 감수하고 이 사건 시설기준 조항에 위배될 가능성이 있는 물건을 설치한 채로 영업을 하도록 요구할 수 없다는 점을 고려하면, 이 사건 시설기준 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추었다고 보아야 한다.
다. 반면 이 사건 행정처분기준 조항은 이 사건 시설기준 조항을 위반한 영업자에 대한 행정처분의 기준을 정한 규정으로, 기본권 침해의 법률효과는 이 사건 행정처분기준 조항 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 식품의약품안전처장, 시장·군수·구청장 등이 시설개수명령, 영업정지 등의 행정처분을 하는 때에 비로소 발생한다(헌재 2006. 11. 30. 2004헌마431등 참조). 따라서 이 사건 행정처분기준 조항에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
라. 그러므로 이하에서는 이 사건 시설기준 조항이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부를 살펴본다.
5. 본안에 관한 판단가. 쟁점의 정리(1) 이 사건 시설기준 조항은 식품접객업 영업장에 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구·기계·가구 등을 설치하지 못하도록 규정하고 있으므로 청구인들의 직업의 자유를 제한한다. 이 사건 시설기준 조항이 명확성원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.
(2) 청구인들은 이 사건 시설기준 조항이 사실상 일체의 홀덤펍 영업을 금지하는 규정이라는 전제로, 게임제공업, 골프장업과 같이 도박 또는 사행행위의 위험이 있는 다른 업종은 영업 자체를 금지하지 않으면서 홀덤펍 영업만 그러한 위험이 있다는 이유로 영업 자체를 금지하는 것이 자의적인 차별이라고 주장한다. 그러나 이 사건 시설기준 조항은 식품접객업 영업장에 설치하여서는 아니 되는 물건의 일반적·추상적 기준을 정한 것일 뿐 특정한 형태의 영업을 금지하는 규정이 아니다.
또한 게임제공업, 골프장업 등 다른 영업과 식품접객업은 그 영업의 내용이 다르고 각기 다른 법령에 의해 규율되고 있다는 점에서 시설기준을 논함에 있어 본질적으로 동일한 비교집단이라고 보기 어렵다. 따라서 이를 전제로 한 청구인들의 평등권 침해 주장은 나아가 살펴보지 아니한다.
(3) 청구인들은 이 사건 시설기준 조항의 입법예고 당시 이 사건 시설기준 조항에 관한 내용이 ‘주요내용’ 란에 포함되어 있지 않고 첨부된 개정안 전문에만 포함되어 있었으므로 그 입법 과정에 절차적 하자가 있다고 주장한다. 그러나 그러한 사정만으로 이 사건 시설기준 조항의 입법 과정에 절차적 하자가 있다고 보기 어려우므로, 이에 관하여는 더 나아가 살펴보지 아니한다.
나. 이 사건 시설기준 조항이 청구인들의 직업의 자유를 침해하는지 여부(1) 명확성원칙 위배 여부(가) 법령을 명확한 용어로 규정할 것을 요구하는 명확성원칙은 민주주의와 법치주의의 원리에 기초하여 모든 기본권 제한입법에 요구되는 원칙이다. 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 판단할 수 있다.
법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 된다. 따라서 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2012. 11. 29. 2010헌바454; 헌재 2025. 10. 23. 2021헌마290등 참조).(나) 이 사건 시설기준 조항은 ‘영업장에는 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구·기계·가구 등을 설치해서는 안 된다’고 규정하고 있다.‘도박’은 참여한 당사자가 재물 또는 재산상 이익을 걸고 우연한 승부에 의하여 그 득실을 다투는 것을 의미한다(헌재 2010. 5. 27. 2007헌바100; 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802 판결 참조). 한편 ‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’이 ‘사행행위’를 ‘여러 사람으로부터 재물이나 재산상의 이익을 모아 우연적 방법으로 득실을 결정하여 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위’로 정의하고 있다는 점(제2조 제1항 제1호)에 비추어 보면, ‘사행행위’란 우연한 사정에 의하여 행위자에게 금전적인 손실 또는 이익을 가져오고 그와 같은 결과가 사회적 상당성을 결여하여 행위자에게 사행심을 유발하는 행위를 의미함을 알 수 있다(헌재 2009. 2. 26. 2005헌바94등 참조). 이 사건 시설기준 조항이 우리 법체계가 금지하는 도박 또는 사행행위의 발생을 방지하기 위하여 마련된 것이라는 입법목적까지 고려하여 보면, 이 사건 시설기준 조항의 ‘도박 또는 사행행위’는 ‘우연한 사정에 의하여 재물 또는 재산상 이익의 득실이 결정되고 그 결과가 사회적 상당성을 결여한 행위’를 말하는 것으로서 그 의미가 명확하다.사전적으로 ‘조장’은 바람직하지 않은 일을 더 심해지도록 부추긴다는 뜻이고, ‘우려’는 근심과 걱정을 의미하므로, 도박 또는 사행행위를 ‘조장하거나 발생시킬 우려’라는 것은 도박 또는 사행행위가 실제로 발생하여야 하는 것이 아니라 그러한 행위를 부추기거나 유발할 개연성만으로 충분하다는 의미로 해석할 수 있다.
나아가 식품위생법이 시설기준 준수를 요구하는 취지 및 관련 법령의 전체적인 체계에 비추어 보면, 그 개연성은 막연한 주관적 가능성을 의미하는 것이 아니라 영업장에 설치된 기구·기계·가구 등의 본래적 용법과 속성, 그 이용의 목적·방법·형태, 이용결과에 결부된 경품지급의 양태·규모·현금환전 여부, 영업장에 설치된 물건의 종류와 배치, 영업장의 구조와 분위기, 이용객에게 제공하는 서비스의 내용 등 영업자가 형성한 구체적인 영업내용과 영업방식을 종합적으로 고려하여 볼 때 도박 또는 사행행위를 부추기거나 이를 유발할 개연성이 객관적으로 인정되는 경우를 의미하는 것임을 알 수 있다.그렇다면 이 사건 시설기준 조항의 의미내용은 ‘영업자가 형성한 영업내용과 영업방식 등에 비추어 식품접객업소를 이용하는 불특정 다수인으로 하여금 우연한 사정에 의하여 재물 또는 재산상 이익의 득실이 결정되고 그 결과가 사회적 상당성을 결여한 행위를 하도록 부추기거나 그러한 행위를 유발할 개연성이 객관적으로 인정되는 기구·기계·가구 등을 설치하여서는 안 된다’는 것으로 구체화될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 그러한 의미내용을 충분히 파악할 수 있을 것으로 보인다.식품접객업소에서 도박 또는 사행행위가 발생하는 것을 방지하기 위해 단지 물건의 본래적 용법이나 속성만을 기준으로 영업장에 설치하여서는 아니 되는 물건을 일일이 열거하거나 지나치게 정형화하여 규정할 경우 물건이 이용되는 맥락을 반영하지 못한 채 일률적으로 설치를 금지함으로써 개별·구체적 사안에서 오히려 과도한 규제가 될 가능성을 배제하기 어렵고, 경우에 따라서는 그 경직성으로 인해 필요한 규제를 하지 못하여 도박 또는 사행행위 방지에 지장을 초래하는 상황이 생길 수도 있으므로, 어느 정도의 추상적 개념을 사용하는 것이 요구되는 측면도 있다.(다) 이와 같이 이 사건 시설기준 조항은 그 의미내용이 분명하여 이를 해석·집행하는 기관의 자의적인 법해석이나 법집행을 배제하고 있고, 영업장 내 일체의 물적 설비를 구성·지배함은 물론 구체적인 영업내용과 영업방식까지 스스로 형성하는 식품접객영업자로서는 자신이 형성한 영업내용과 영업방식에 비추어 어떠한 물건의 설치가 금지되는지를 충분히 예측할 수 있을 것으로 보인다.(라) 따라서 이 사건 시설기준 조항은 명확성원칙에 위배되지 아니한다.
(2) 과잉금지원칙 위배 여부(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 사건 시설기준 조항은 식품접객영업자가 준수하여야 하는 시설기준의 하나로 ‘영업장에는 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구·기계·가구 등을 설치하여서는 안 된다’고 규정하고 있다. 이는 식품접객업소에서 도박 또는 사행행위가 발생하는 것을 방지하고 건전한 영업질서를 유지하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.(나) 침해의 최소성근래에 도심 곳곳의 식품접객업소에서 식음료 판매에 부수하여 단순한 오락 목적의 텍사스 홀덤 게임을 제공하는 외형을 취하면서 실질적으로는 게임에서 획득한 칩 등을 금전으로 환전하여 주는 방법으로 사실상 불법 도박장을 운영하는 사례가 증가하여 사회적으로 문제가 되었다.
이는 도박장소개설죄(형법 제247조), 관광진흥법위반죄(관광진흥법 제26조의2, 제81조 제1항 제2호) 등으로 처벌될 여지가 있으나, 식품접객업이라는 합법적 영업형태를 갖추고 있어 환전행위가 적발되지 않는 한 범죄의 증명이 어렵다. 그런데 영업자는 형사처벌의 위험을 인식하여 환전행위를 극히 은밀하고 신속하게 행하고, 이용객 또한 도박죄로 처벌될 수 있는 처지에 있어 영업자의 환전행위를 은폐할 동기가 강하므로, 그 적발이 쉽지 않다.
이와 같은 구조적 특성으로 인하여 식품접객업의 형태로 이루어지는 불법 도박장 운영을 사후적으로 적발·처벌하는 데에는 현실적인 한계가 있고, 영업자로서는 처벌을 회피할 수 있으리라는 기대하에 수수료 수익 등을 얻을 목적으로 그러한 영업을 지속할 유인이 크다.이 사건 시설기준 조항은 위와 같은 사후적 규제의 한계를 보완하기 위하여 마련된 것으로, 도박 또는 사행행위를 부추기거나 그러한 행위를 유발할 개연성이 있는 기구·기계·가구 등의 설치를 금지함으로써 식품접객업소에서의 도박 또는 사행행위를 예방하는 데에 기여한다.
사후적 규제만으로는 식품접객업소에서의 도박 또는 사행행위를 충분히 억제하기 어렵다는 점이 드러난 이상, 이 사건 시설기준 조항과 같은 사전예방적 규제의 필요성을 부인하기 어렵다.청구인들은 이 사건 시설기준 조항으로 인하여 식품접객업소에서 일시오락 정도에 불과한 텍사스 홀덤 게임을 제공하는 것마저 불가능해질 것이라는 전제로 이 사건 시설기준 조항이 침해의 최소성에 위배된다고 주장한다. 그러나 앞서 본 것과 같이 이 사건 시설기준 조항은 식품접객업소를 이용하는 불특정 다수인으로 하여금 우연한 사정에 의하여 재물 또는 재산상 이익의 득실이 결정되고 그 결과가 사회적 상당성을 결여한 행위를 하도록 부추기거나 그러한 행위를 유발할 개연성이 객관적으로 인정되는 기구·기계·가구 등에 한하여 그 설치를 금지하는 것일 뿐, 실질적인 금전거래가 발생하지 않거나 일시오락 정도에 불과하여 사회적 상당성을 결여하였다고 볼 수 없는 게임에 제공되는 물건의 설치까지 금지하는 것이 아님은 분명하므로, 이와 다른 전제에 선 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다.그렇다면 이 사건 시설기준 조항은 침해의 최소성을 갖추었다.(다) 법익의 균형성도박 또는 사행행위는 강한 중독성을 수반하여 개인을 경제적·사회적 파탄에 이르게 할 뿐만 아니라, 근로와 경제에 관한 건전한 가치관을 왜곡시키고 다른 범죄를 유발할 수 있다는 점에서 개인과 사회에 미치는 폐해가 심대하다.
더욱이 식품접객업소는 불특정 다수인이 통상 그 영업의 위법성을 의심하지 아니한 채 일상적으로 이용하는 장소이므로, 그곳에서 도박 또는 사행행위가 이루어지는 경우 이용객은 자신도 모르는 사이에 이에 빠져들 위험이 크다. 이러한 점을 고려하면 식품접객업소에서의 도박 또는 사행행위를 방지하고 건전한 영업질서를 유지한다는 공익은 매우 중대하다고 할 수 있다. 이 사건 시설기준 조항으로 인하여 식품접객영업자가 영업장에 설치할 수 있는 물건에 일부 제한을 받게 되나, 앞서 본 바와 같이 실질적인 금전거래가 발생하지 않거나 일시오락 정도에 불과한 게임에 제공되는 물건의 설치까지 금지되는 것이 아니고, 식음료의 판매라는 식품접객업 본연의 영업활동에 가해지는 제약은 그다지 크지 아니할 것으로 보인다.
그렇다면 이 사건 시설기준 조항으로 제한되는 사익이 달성하려는 공익에 비하여 크다고 볼 수 없으므로, 법익의 균형성도 갖추었다.(라) 따라서 이 사건 시설기준 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.
(3) 소결론이 사건 시설기준 조항이 명확성원칙 또는 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.
6. 결론그렇다면 이 사건 시설기준 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 7.과 같은 재판관 정정미, 재판관 정계선의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.
7. 재판관 정정미, 재판관 정계선의 반대의견우리는 이 사건 행정처분기준 조항에 대한 심판청구가 부적법하다는 점에 관하여는 법정의견과 견해를 같이 하나, 법정의견과 달리 이 사건 시설기준 조항에 대한 심판청구도 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 생각하므로, 다음과 같이 의견을 밝힌다.
가. 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 여기서 공권력이란 입법·사법·행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로, 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령 및 시행규칙, 사법부에서 제정한 규칙 등 법령에 대한 헌법소원심판청구도 가능하다(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178; 헌재 1994. 6. 30. 91헌마162 참조).다만 헌법소원제도는 공권력작용으로 인하여 헌법상의 권리를 침해받은 자가 그 권리를 구제받기 위하여 심판을 구하는 이른바 주관적 권리구제절차라는 점을 본질적 요소로 하는 것이고, 청구인의 구체적인 기본권 침해와 무관하게 법률 등 공권력이 헌법에 합치하는지 여부를 심판하고 통제하는 절차가 아니므로(헌재 2006. 12. 28. 2004헌마229; 헌재 2010. 5. 27. 2008헌마491 참조), 법령에 대한 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 심판의 대상인 법령으로 인하여 청구인의 기본권이 현재 그리고 직접적으로 침해되고 있어야 한다(헌재 1995. 3. 23. 93헌마12; 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마359 참조). 이와 같이 요구되는 기본권 침해의 자기관련성, 직접성, 현재성 등 법적 관련성은 심판대상인 법령과 청구인이 주장하는 기본권 침해 사이의 인과적 연관관계에 대한 법적 평가라 할 것이므로, 심판대상인 법령의 내용 및 성격과 청구인이 구제를 구하는 기본권 침해 사이의 관계를 개별적·구체적으로 고려하여 판단하여야 한다.한편 헌법소원은 그 본질상 일반적·통상적인 권리구제를 목적으로 하는 법원의 재판과의 관계에서 비상적·보충적 성격을 가지는 기본권 보호 제도이므로, 청구인이 주장하는 기본권 침해가 법령에 바탕을 둔 집행행위로 구체화·현실화되는 경우라면 법령을 대상으로 바로 헌법소원을 제기하는 것은 허용되지 않고, 기본권 침해와 직접적이고 밀접한 관련이 있는 집행행위를 대상으로 하여 일반 쟁송의 방법으로 기본권 침해에 대한 구제절차를 밟을 것이 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141; 헌재 2005. 5. 26. 2004헌마671; 헌재 2010. 9. 30. 2008헌마586 참조). 따라서 이러한 경우에는 법령에 대한 헌법소원심판청구가 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추었다고 인정할 수 없다.
다만 위와 같은 경우에도 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 이를 거치도록 요구할 수 없거나, 권리구제의 기대가능성이 없는 등의 경우에는 예외적으로 법령 그 자체에 대한 헌법소원이 허용될 수 있다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213; 헌재 1997. 8. 21. 96헌마48; 헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 참조).나. 청구인들이 제출한 심판청구서 및 의견서의 내용을 종합하여 보면, 청구인들은 ‘도박성과 사행성을 완전히 배제하고 오로지 건전한 여가·오락으로서의 텍사스 홀덤 게임을 제공하는 홀덤펍을 운영하고 있었는데 게임테이블, 게임카드, 게임칩 등 텍사스 홀덤 게임에 필수적인 물건의 설치를 금지하는 이 사건 시설기준 조항이 신설됨에 따라 더 이상 홀덤펍 영업을 할 수 없게 되어 직업의 자유 등을 침해받았다’고 주장하고 있다.
청구인들은 그러한 기본권 침해를 구제받기 위하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.그런데 이 사건 시설기준 조항은 ‘영업장에는 도박 또는 사행행위를 조장하거나 발생시킬 우려가 있는 기구·기계·가구 등을 설치하여서는 안 된다’는 일반적·추상적인 시설기준을 정한 것일 뿐, 텍사스 홀덤 게임에 필수적인 물건을 구체적으로 특정하여 그 설치를 일률적으로 금지하는 규정이 아니다. 청구인들이 주장하는 기본권 침해, 즉 청구인들이 영업장에 설치한 게임테이블, 게임카드, 게임칩 등을 제거하여야 하고 그 결과 더 이상 홀덤펍 영업을 할 수 없게 됨에 따른 직업의 자유 등의 침해는 개별 영업장에 설치된 물건의 종류와 배치, 영업내용, 영업방식 등 제반 사정을 종합적으로 고려한 행정청의 구체적 판단 및 그에 따른 시설개수명령 등의 행정처분이 있는 때에 비로소 구체화·현실화되므로, 그러한 기본권 침해는 이 사건 시설기준 조항이 아니라 그에 근거한 집행행위에 해당하는 시설개수명령 등의 행정처분과 직접적이고 밀접한 관련이 있다고 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 시설기준 조항에 대한 심판청구가 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추었다고 인정할 수 없다.
다. 행정청이 이 사건 시설기준 조항을 해석·집행하는 과정에서 기본권을 비롯한 헌법적 가치를 제대로 고려하지 아니하여 잘못된 처분을 함으로써 청구인들이 우려하는 기본권 침해가 현실화되는 경우, 청구인들은 행정쟁송이라는 일반적·통상적인 권리구제절차를 통해 기본권 침해를 구제받을 수 있다. 법원은 구체적인 사실인정과 합헌적인 법령해석 및 사안에의 포섭·적용을 통하여 기본권 침해의 직접 원인인 행정처분의 효력을 소멸시킬 수 있을 뿐만 아니라, 기본권 침해가 이 사건 시설기준 조항 자체에 내재된 문제에서 비롯되었다고 판단하는 경우 부수적 규범통제로서 그 위헌·위법 여부를 심사할 수도 있다.
청구인들에게 이러한 일반적·통상적인 권리구제절차를 거치도록 요구할 수 없다고 보기 어렵고, 이 사건 시설기준 조항이 해석의 여지없이 일의적으로 규정되어 있는 등의 이유로 권리구제의 기대가능성이 없는 것으로 보이지도 않는다. 그렇다면 이 사건이 예외적으로 기본권 침해의 직접성을 인정하여야 하는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.
라. 법정의견은 이 사건 시설기준 조항이 식품위생법 제36조 제1항 제3호와 결합하여 청구인들에게 추상적으로나마 의무를 부과하고 있다는 이유로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다고 본다. 그러나 기본권 침해의 직접성은 헌법소원의 본질과 특성에 비추어 심판대상인 공권력의 행사와 청구인들이 구제를 구하는 기본권 침해 상황 사이의 관련성을 개별적·구체적으로 따져 판단하여야 하는 것이지, 청구인들이 구제를 구하는 기본권 침해 상황과 무관하게 법령의 문언만을 두고 일반적·추상적으로 판단할 것은 아니다.
마. 그렇다면 이 사건 시설기준 조항에 대한 심판청구 역시 기본권 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하므로, 이 사건 심판청구를 모두 각하하여야 한다.