전문
사 건 2011헌바301 민사소송법 제43조 제1항 입법부작위 위헌소원청 구 인 서
○황당 해 사 건 대법원 2011카기355 기피주 문이 사건 심판청구를 각하한다.이 유1. 사건의 개요청구인은 2011. 9. 26. 대법원 2011카기355 기피 신청 사건에서 그 신청이 각하되어 사건이 종결된 후인 2011. 10. 4. 위 신청사건을 당해사건으로 하여 민사소송법 제43조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 ‘법관이 법을 위반하는 경우 기피신청을 할 수 있음’을 규정해 두지 않은 부작위가 헌법에 위배된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2011. 10. 28. 위 신청이 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하되자(대법원 2011카기409), 2011. 11. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판 청구가 적법하기 위하여는 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하고, 이와 같은 재판의 전제성을 충족하기 위하여는 우선 청구인이 법원에 위헌법률심판 제청신청을 할 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있어야 하므로, 위헌법률심판 제청신청 당시 구체적 사건이 이미 종료되어 법원에 계속되어 있지 아니하였다면 재판의 전제성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 8. 26. 2008헌바82, 공보 143호, 1216 등 참조).살피건대, 청구인은 2011. 9. 26. 당해사건이 종결된 후 2011. 10. 4. 비로소 이 사건 법률조항에 대하여 법원에 위헌법률심판 제청신청을 하였으므로, 그 당시 구체적인 사건이 법원에 계속되어 있지 아니하였음이 분명하고, 따라서 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.
3. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.2011.
11. 22.