전문
【당 사 자】사 건 2017헌마1257 기소유예처분취소청 구 인 장
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○대리인
1. 변호사 김인숙2. 법무법인 열린사람들담당변호사 김정민3. 법무법인(유한) 백상담당변호사 강석민피 청 구 인
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○군단 보통검찰부 군검사선 고 일 2023. 10. 26.【주 문】피청구인이 2017. 10. 16.
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○군단 보통검찰부 2017년 형제69호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.【이 유】1. 사건개요가. 피청구인은 2017. 10. 16. 청구인에 대하여 추행 혐의로 기소유예처분(
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○군단 보통검찰부 2017년 형제69호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였다. 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.『청구인은 2016년 초순경 춘천시 성명불상의 모텔에서 대위 최
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○와 항문성교 등을 하여 추행하였다.』나. 청구인은 2017. 11. 15. 이 사건 기소유예처분이 자신의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장군형법 제92조의6은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하고, 과잉금지원칙에 반하여 군인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해하며, 동성인 군인 간의 성적 행위만을 처벌함으로써 평등원칙에 위반된다. 이 사건 기소유예처분은 위와 같이 위헌인 군형법 제92조의6을 적용하여 이루어진 처분으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.
3. 관련조항군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것)제92조의6(추행) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)제1조(적용대상자) ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다.② 제1항에서 "군인"이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다.
4. 판단가. 관련 법리군형법 제92조의6의 문언, 개정 연혁, 보호법익과 헌법 규정을 비롯한 전체 법질서의 변화를 종합적으로 고려하면, 위 규정은 동성인 군인사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결 참조).나. 인정사실 및 군형법 제92조의6 적용 여부이 사건 기록에 의하면, 청구인과 최
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○는 동성애자 채팅 애플리케이션을 통해 만났고 같은 부대 소속이 아니었던 점, 청구인과 최
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○는 행위 당시 근무시간이 아닌 때에 영외 모텔에서 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교 등 성행위를 하였고, 그 과정에서 폭행·협박, 위계·위력은 없었으며 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제된 사정도 전혀 없었던 점을 알 수 있다. 나아가 청구인의 행위가 군이라는 공동체 내의 공적, 업무적 영역 또는 이에 준하는 상황에서 이루어져 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적이고 구체적으로 침해한 경우에 해당하는 사정은 증명되지 않았다.이상과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 청구인의 행위는 군형법 제92조의6에서 처벌대상으로 규정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하지 않는다.
다. 소결론따라서 청구인의 행위가 군형법 제92조의6에서 정한 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당한다는 전제에서 한 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해의 잘못이 있어 자의적인 검찰권의 행사에 해당하고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.
5. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 있으므로 이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,김기영,문형배,이미선,김형두,정정미