전문
사 건 2016헌바253 국가배상법 제8조 등 위헌소원청 구 인 김
○호대리인 법무법인 구덕담당변호사 권기우당 해 사 건 서울고등법원 2015라20400[주 문]이 사건 심판청구를 각하한다.[이 유]1. 사건개요가. 청구인은 대한민국을 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였는데(서울중앙지방법원 2013가합93338) 대한민국이 소송비용담보제공 신청을 하자(서울중앙지방법원 2015카담50536), 위 법원은 2015. 5. 18. 청구인에게 소송비용담보제공을 명하는 결정을 하였다.
나. 청구인은 위 결정에 불복하여 항고하였고(서울고등법원 2015라20400), 위 항고사건 계속 중 주위적으로는 국가배상법상 소송비용 각자부담의 원칙을 규정하지 아니한 입법부작위에 대하여, 예비적으로는 민사소송법 제98조에 예외조항으로서 소송비용 각자부담의 원칙을 규정하지 아니한 입법부작위에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울고등법원 2015카기179), 위 법원이 2016. 2. 24. 주위적 신청을 각하하고 예비적 신청을 기각하였고, 청구인은 2016. 5. 2. 위 결정문을 송달받았다.
다. 청구인은 2016. 5. 24. 위헌법률심판제청신청과 같은 취지의 헌법소원심판을 청구하기 위하여 국선대리인선임신청을 하였다가 무자력요건이 갖추어지지 않았다는 이유로 2016. 6. 15. 위 신청이 기각되고, 2016. 6. 20. 기각결정문을 송달받자, 2016. 6. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 판단가. 주위적 청구 부분청구인은 국가배상법 제8조에 소송비용 각자부담의 원칙을 규정하지 아니한 입법부작위가 위헌이라고 주장하나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 ‘법률’의 위헌성을 적극적으로 다투는 제도이므로 ‘법률의 부존재’, 즉 입법부작위를 다투는 것은 그 자체로 허용되지 아니하는바(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12), 이 부분 심판청구는 부적법하다.
나. 예비적 청구 부분한편 민사소송법 제98조에 대한 심판청구 부분은 부진정입법부작위의 위헌 여부를 다투는 것으로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 심판대상이 될 수 있다. 그러나 민사소송법 제98조는 당해 사건인 소송비용담보제공 사건에 적용되는 법률이라고 볼 수 없으므로 이 부분 심판청구는 재판의 전제성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
3. 결론그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.