갑과 을은 법률상 부부이나 이혼소송 항소심 진행중입니다. 을은 등산모임에서 병을 만나 알게 되어 연락을 주고받고 금전거래를 하는 등 친밀하게 지내왔는데, 위 이혼소송이 항소심에 계속 중이던 시기에 병의 집에서 을이 병과 부정행위를 하다 우연히 갑에게 발각되었습니다.이 경우 을은 갑에게 불법행위 책임을 부담하나요?

이와 유사한 사안에서 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 사건에서는 다음과 같이 판시하고 있습니다. “부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고, 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다.

그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”위 판결내용에 의하면, 비록 이혼소송이 계속 중인 이유로 아직 법률상 혼인관계에 있는 갑과 을일지라도 이미 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 을이 병과 성적 행위를 하였다고 할지라도 이를 두고 갑에 대한 불법행위를 구성하지는 아니한다고 판단할 수 있을 것입니다.