건설회사에 다니는 남편(갑)이 해외 건설현장에 파견되어 5년간 해외에서 근무하였습니다. 그 사이에 아내(을)가 한국에서 임신하여 딸(병)을 낳았습니다. 갑은 병이 제 자식이 아님을 확인하려고 합니다.이 경우에도 친생추정이 미쳐서 친생부인의 소를 제기해야만 하는지요?

판례는 “민법 제844조 제1항 의 친생추정은 다른 반증을 허용하지 않는 강한 추정이므로, 처가 혼인 중에 포태한 이상 그 부부의 한쪽이 장기간에 걸쳐 해외에 나가 있거나 사실상의 이혼으로 부부가 별거하고 있는 경우 등 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에만 그러한 추정이 미치지 않을 뿐이고 이러한 예외적인 사유가 없는 한 아무도 그 자가 부의 친생자가 아님을 주장할 수 없는 것이어서, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 부가 민법 제846조, 제847조 에서 규정하는 친생부인의 소를 제기하여 그 확정판결을 받아야 하고, 이러한 친생부인의 소의 방법이 아닌 민법 제865조 소정의 친생자관계부존재확인의 소의 방법에 의하여 그 친생자관계의 부존재확인을 소구하는 것은 부적법하다.”고 판시하였습니다(대법원 1997. 2. 25. 선고 96므1663 판결). 사안의 경우 갑이 장기간 해외에 나가 있어 을과 동거를 하지 않았습니다.

이는 을이 갑의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에 해당하므로, 병이 갑의 친생자로 추정받지 않을 수 있습니다. 이 경우 친생부인의 소에 의하지 않고 민법 제865조 에 따라 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 여지가 있습니다.