친권자인 모 갑이 자기의 오빠인 병의 제3자에 대한 채무를 담보하기위하여 미성년자인 자 을의 부동산에 담보권을 설정한 경우, 이러한 갑의 행위는 이해상반행위인가요?

민법 제921조는 제1항에서 “법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다.”고 하여 친권자와 그 자간의 이해상반행위를 규정하고 있습니다. 판례는 “친권자인 모가 자기 오빠의 제3자에 대한 채무의 담보로 미성년자인 자의 부동산에 근저당권을 설정한 행위는 이해상반행위가 아니다.”라고 보았습니다. 본 판례는 또한 “저당권을 설정받은 제3자도 그와 같은 사정을 잘 알고 있었다고 하더라도, 그와 같은 사실만으로 모의 근저당권 설정행위가 바로 친권을 남용한 경우에 해당한다고는 볼 수 없다”고 판시하였습니다.

(대법원 1991. 11. 26. 91다32466)즉 친권자인 모의 채무에 대한 담보가 아니므로 이해상반행위로 볼 수 없고, 자의 유일 재산처분의 경우와 달리 곧바로 친권남용이 되는 것도 아니라고 판단하였습니다.