갑은 건강상 이유로 출산을 할 수 없는 상태에 있었는데, 집 앞에 버려진 만 1살의 병을 발견하고 친생자로 출생신고를 한 뒤 남편 을과 함께 양육하여 왔습니다.현재 갑은 미국으로 출국하려 하나 병이 친생자가 아니며 입양의 효력도 없다는 이유로 비자를 발급받지 못하고 있습니다. 지금까지 병의 친생부모로부터는 어떠한 연락도 없었는데 부모의 대락이 없어 입양의 효력이 없는 것이 되나요?

민법 제869조 제2항은 13세 미만(2012년 개정으로 15세에서 13세로 변경)의 미성년자는 입양의 의사표시를 할 능력이 없으므로, 친권자 또는 미성년후견인이 그를 갈음하여 입양을 승낙하도록 규정하고 있습니다. 이처럼 미성년자를 갈음하여 승낙하는 것을 대락이라고 하며 대락은 입양의 실질적 요건이 됩니다. 법정대리인의 승낙 없이 된 입양신고는 수리할 수 없고 만약 수리될 경우 그 입양은 무효가 됩니다. (민법 제881조, 제883조 2호) (대법원 2004. 11. 26. 2004다40290)다만 판례는 대락이 결여된 경우의 입양과 관련하여, 원칙적인 경우와 달리 “피고에 대한 출생신고의 경위 및 그 후 양육상황 등에 비추어 보면 원고들의 경우 피고에 대한 출생신고를 할 당시 피고와 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있었다고 할 것이고, 한편 피고의 친생부모가 10여 년이 지난 현재까지도 나타나지 않고 있는 점, 대낙권자의 명시적 승낙이 없다는 사정을 들어 15세 미만자의 자에 대하여 입양의 효력을 인정하지 않는다면 양육과 감호를 필요로 하는 이들을 법의 보호 밖에 방치하는 결과를 초래하게 되는바, 피고의 대낙권자가 이를 바라지는 않을 것으로 보이는 점 등 제반사정에 비추어 보면 피고의 입양에 대한 대낙권자의 승낙이 있었다는 사실이 추정된다 할 것이며, 그 밖에 양친자로서의 신분적 생활사실 등 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.

따라서 원고들이 피고에 대하여 한 출생신고는 입양신고로서의 기능을 발휘한다 할 것이므로, 원고들과 피고 사이에는 각 양친자관계가 존재한다 할 것이다.“고 하여 구체적 타당성 및 양자의 복리를 중심으로 판단한 사례도 있습니다. (서울가정법원 2010. 3. 16. 2009드단67484)따라서 사안의 경우 판례의 결론과 같이 대락권자의 명시적 승낙이 없다고 하더라도 양자에 대한 양육과 감호의 필요성에 비추어 대락권자의 승낙이 추정될 수도 있다고 판단됩니다.