저희 아버지는 자식으로 아들 삼형제를 두시고 12년 전 돌아가셨습니다. 그런데 동생인 甲이 아버지 사망 직후 상속재산분할협의서를 위조하여 단독 명의로 아버지 소유 재산에 대하여 소유권이전등기를 마쳤습니다.저와 다른 동생 乙은 외국에 거주하고 있던 터라 아버지가 아무런 재산을 남겨두지 않으신 걸로 알고 이에 대해 모르고 있다가 5년전 뒤늦게 이 사실을 알고 아버지 명의의 부동산에 대하여 상속회복청구의 소를 제기하였으며, 이후 승소판결이 확정되었습니다.그런데 위 소송 계속 중 등기명의인인 甲이 丙은행에 위 부동산을 담보로 근저당권설정등기를 마쳐 버렸습니다. 제가 위 은행을 상대로 등기명의인인 甲의 상속지분을 초과하는 지분에 대해서 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있을까요?

상속회복청구권의 행사기간을 상속개시일로부터 10년으로 규정하였던 구 「민법」제999조 제2항의 해당부분이 헌법재판소에서 위헌결정을 받은 후(2001. 7. 19. 선고 99헌바9 등 결정), 개정 「민법(2002. 1. 14. 법률 제6591호)」은 상속회복청구권의 행사시간을 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년으로 규정하고 있습니다. 한편, 진정상속인이 참칭(僭稱)상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 등기말소 등 청구를 하는 경우 상속회복청구권의 행사기간이 적용되므로(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다854 전원합의체 판결), 상속재산인 부동산에 대한 제3자명의 근저당권 설정 행위와 같은 침해행위가 이루어진 경우에도 위 행사기간 규정이 적용됩니다.그렇다면 다음으로 제3자를 상대로 하는 상속회복청구권 행사기간의 기산일이 최초 침해행위일(=참칭상속인의 등기일)인지, 아니면 후속 침해행위일(=제3자의 등기일)인지가 문제되는데, 이에 관하여 판례는 “진정상속인이 참칭상속인의 최초 침해행위가 있은 날로부터 10년의 제척기간이 경과하기 전에 참칭상속인에 대한 상속회복청구 소송에서 승소의 확정판결을 받았다고 하더라도 위 제척기간이 경과한 후에는 제3자를 상대로 상속회복청구 소송을 제기할 수 없다.”라고 판시하였습니다(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006다26694판결).이처럼 상속회복청구권 행사기간의 기산일을 최초 침해행위일로 보는 판례의 견해에 따르면, 참칭상속인인 甲의 최초 침해행위일(상속재산분할협의를 이유로 한 소유권이전등기 경료일)로부터 10년이 경과한 경우, 이미 행사기간이 도과되어 丙은행에 대한 귀하의 상속회복청구권 행사가 불가능하고, 설령 甲에 대한 상속회복청구의 소가 행사기간 내에 적법하게 제기되었다고 할지라도 丙은행으로부터 상속재산을 회복할 수는 없게 됩니다.따라서 위와 같은 사태를 막기 위해서는 최초 침해일로부터 10년이 경과하기 전에 丙은행을 상대로 상속회복청구의 소를 제기하고 그와 동시에 침해된 상속재산에 대하여 처분금지가처분을 신청하는 등의 방법을 강구하여야 할 것으로 보입니다.