갑은교통사고로 인한 후유증으로 노동능력 일부상실의 판단을 받았으나, 종전 직장에서 계속 근무하고 있습니다. 이 경우 종전 직장에서 동일한 직종으로 계속 근무한다고 하여 위 노동능력상실율에 따른 일실 퇴직금을 배상받을 수 없는지요?

불법행위의 피해자가 사고 이후 종전 직종에 종사하면서 종전과 같은 수입을 얻고 있는 경우, 신체훼손으로 인한 재산상 손해가 없다고 단정할 수 있는지에 관하여 판례는 “타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에 그 피해자는 그 신체장애 정도에 상응하는 가동능력을 상실했다고 봄이 경험칙에 합치되고, 피해자가 종전과 같은 직종에 종사하면서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다고 하더라도 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한, 피해자의 신체훼손에도 불구하고 바로 피해자가 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없다.”라고 하면서 교사가 사고로 인한 신체장애를 입고도 계속 교사로 근무하면서 오히려 더 많은 봉급을 받고 있는 경우, 장래수입상실 손해가 없다고 본 원심판결을 파기한 사례가 있습니다(대법원 1996. 4. 26. 선고 96다1078 판결, 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결).또한, 피해자가 상해 후유증에도 불구하고 종전 직장에 계속 근무하고 있는 경우 일실퇴직금의 인정 여부에 관하여 판례는 “교통사고의 피해자가 사고로 인한 상해의 후유증으로 노동력의 일부를 상실하게 됨으로 말미암아 입게 될 일실이익손해를 피해자의 노동력상실율을 인정·평가하는 방법에 의하여 산정 할 경우, 그 노동력상실율은 피해자의 연령, 교육정도, 종전에 종사하였던 직업의 성질 및 경력과 기능의 숙련정도, 신체적 기능의 장애정도와 유사한 직종이나 다른 직종으로서의 전업가능성 및 그 확률, 기타 사회적 경제적인 조건 등을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정하여지는 수익상실율이어야 하므로, 법원이 피해자의 노동력상실율을 정당하게 인정·평가하였다면, 피해자가 사고로 인한 상해로 발생된 후유증에도 불구하고 사실심의 변론종결시까지 종전과 같은 직장에서 계속 근무하고 있다 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 피해자가 신체적인 기능의 장애로 인하여 아무런 재산상 손해도 입지 않았다고 단정할 수는 없고 또한, 가해자의 불법행위로 인하여 피해자의 가동능력이 일부나마 상실된 이상 일실퇴직금을 구하는 피해자의 임금 또한 그만큼 감소될 것이고, 그 퇴직금 또한 이와 같이 감소된 임금을 기초로 하여 산정 될 것임은 논리상 명백한 것이므로, 일실퇴직금을 구하는 피해자가 변론종결 당시 실제로 퇴직하지 않았다고 하더라도, 특단의 사정이 없는 한 그 피해자는 남은 노동력을 가지고 그 사업장에서 정년까지 근무할 것이라고 보아 노동력상실율 상당의 일실퇴직금을 인정하는 것이 타당하다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다31361 판결, 1994. 9. 30. 선고 93다58844 판결, 1996. 1. 26. 선고 95다41291 판결).따라서 갑의 경우에도 일실퇴직금이 인정될 수 있을 것으로 보입니다.참고로 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자가 입은 일실이익의 산정방법에 대하여 판례는 “타인의 불법행위로 인하여 상해를 입고 노동능력의 일부를 상실한 경우에 피해자가 입은 일실이익의 산정방법에 대하여서는 ①일실이익의 본질을 불법행위가 없었더라면 피해자가 얻을 수 있는 소득의 상실로 보아 불법행위 당시의 소득과 불법행위 후의 향후소득과의 차액을 산출하는 방법(‘소득상실설’ 또는 ‘차액설’)과 ②일실이익의 본질을 소득창출의 근거가 되는 노동능력의 상실 자체로 보고 상실된 노동능력의 가치를 사고 당시의 소득이나 추정소득에 의하여 평가하는 방법(‘가동능력상실설’ 또는 ‘평가설’)의 대립이 있는데, 당해 사건에 현출된 구체적 사정을 기초로 하여 합리적이고 객관성 있는 기대수익액을 산정 할 수 있으면 족한 것이고, 반드시 어느 하나의 산정방법만을 정당한 것이라고 고집해서는 아니 된다고 할 것이지만, ‘사고 전후에 있어서의 현실적인 소득의 차액이 변론과정에서 밝혀지지 않고 있는 경우’에는 앞에서 본 차액설의 방법에 의하여 일실이익을 산정하는 것은 불가능하고 평가설의 방법에 의하여 산정하는 것이 합리적이고 정의와 형평에도 합당하다.”라고 하였습니다(대법원 1990. 2. 27. 선고 88다카11220 판결, 1990. 11. 23. 선고 90다카21022 판결).