갑은 을로부터 5억 원을 차용하면서 갑소유의 A토지에 근저당권을 설정하였습니다. 그런데 근저당권 설정 이후 을에게 원한을 품은 병이 을명의의 인장 및 등기필증을 위조하여 근저당권설정등기말소신청을 하였고 이로 인해 법률상 원인 없이 을의 근저당권등기가 말소되었습니다.이 경우 을은 근저당권 채권최고액 상당의 손해를 입게 되는 것인지요?

대법원 판례는 “불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다(대법원 1992.6.23.선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며( 대법원 2002.10.22.선고 2000다59678판결 등 참조), 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로(부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.”라고 판시한 바 있습니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다68408 판결).