5세 된 저의 아들은 동네 어린이들과 같이 관리인이 상주하는 갑소유의 별장에 대문이 열려져 있어 그곳에 놀다 정원의 연못에 빠져 사망하였습니다. 제가 갑을 상대로 손해배상을 요구했으나 갑은 저의 아들이 무단으로 주거를 침입하여 일어난 사고이므로 책임이 없다고 주장하는데, 그러한 주장이 정당한지요?

별장의 담장이 허술할 뿐만 아니라, 항상 대문이 열려 있어 평소에도 어린이들이 놀다 빠지는 등 충분히 위험이 예견되어 안전시설을 갖추어 사고를 미연에 방지하였어야 함에도 불구하고 이러한 시설을 갖추지 않았다면, 이른바 공작물의 설치·보존의 하자로 볼 수 있을 것이므로, 귀하 등은 위 별장의 점유자 겸 소유자인 갑을 상대로 손해배상청구권을 행사할 여지가 있다고 하겠습니다. 그러나 이때 부모의 감독의무 소홀은 과실상계 사유로 참작될 것입니다.공작물 등의 점유자, 소유자의 책임에 관하여 「민법」에서 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있고, 다만 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있으며(민법 제758조 제1항), 이 규정은 공작물의 설치·보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 점유자 또는 소유자에게 일반불법행위와 달리 이른바 위험책임의 법리에 따라 책임을 가중시킨 규정입니다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다39219 판결).그리고 공작물 등의 점유자에 관하여 판례를 보면, 「민법」 제758조 제1항에서 정한 공작물점유자란 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수·관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말하며, 공장근저당권자가 공장의 부도로 대표이사 등이 도피한 상태에서 담보물의 가치를 보전하기 위하여 경비용역업체를 통하여 공장을 경비한 사실만으로 위 규정에서 정한 공작물점유자에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 2000다386 판결). 또한, 공작물의 설치·보존상의 하자에 관하여는, 「민법」 제758조 제1항에서 말하는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자라 함은 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 이러한 안전성의 구비여부를 판단함에 있어서는 당해 공작물의 설치 또는 보존자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 공작물의 설치 또는 보존상의 하자로 인한 사고라 함은 공작물의 설치 또는 보존상의 하자만이 손해발생의 원인이 되는 경우만을 말하는 것이 아니며, 다른 제3자의 행위 또는 피해자의 행위와 경합하여 손해가 발생하더라도 공작물의 설치 또는 보존상의 하자가 공동원인의 하나가 되는 이상 그 손해는 공작물의 설치 또는 보존상의 하자에 의하여 발생한 것이라고 보아야 한다고 하였습니다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다101343 판결).