수사과정에서 여자 경찰관이 실시한 여성 피의자에 대한 신체검사가 그 방식 등에 비추어 피의자에게 큰 수치심을 느끼게 하였을 것으로 보인다면 피의자의 신체의 자유를 침해하였다고 볼 수 있나요?

국가배상책임에 있어서 공무원의 가해행위는 ‘법령에 위반한’ 것이어야 하고, 법령 위반이라 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐만 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속 등의 위반도 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 의미한다고 할 것입니다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000다22607 판결). 형사소송법상 수사과정에서 신체의 검사를 함에 있어서는, 검사를 당하는 자의 성별, 연령, 건강상태 기타 사정을 고려하여 그 사람의 건강과 명예를 해하지 아니하도록 주의하여야 하고, 피의자 아닌 자의 신체검사는 증적의 존재를 확인할 수 있는 현저한 사유가 있는 경우에 한하여 할 수 있으며, 여자의 신체를 검사하는 경우에는 의사나 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다.

위와 유사한 사례에서 판례는 “이 사건 신체검사를 받기 이전에도 신고인, 유족, 참고인으로 여러 차례 조사를 받았는데, 이러한 과정에서 자신 또는 타인에게 신체적 위해를 가할 만한 특이한 증상을 보인 적이 없었고, 신체검사가 이루어진 날인 2006. 8. 27.에도 자진 출석하여 조사에 응하였던 점, 그와 같은 상황에서 원고로 하여금 팬티를 벗고 가운을 입도록 한 다음 손으로 그 위를 두드리는 방식으로 한 신체검사는 원고에게 큰 수치심을 느끼도록 했을 것으로 보이는 점 등에 비추어 원고에 대한 신체검사가 남자 경찰관들이 없는 곳에서 여경에 의해 행하여졌다고 하더라도, 이는 공무원이 직무집행을 함에 있어 적정성 및 피해의 최소성, 과잉금지의 원칙을 위배하여 헌법 제12조 가 보장하는 원고의 신체의 자유를 침해하였다고 봄이 상당하다”고 판단한 바 있습니다.

따라서, 여러 가지 사정을 검토하여 수치심을 불러일으킬 정도로 신체검사가 부적정하였다면 헌법 제12조의 신체의 자유를 침해하였다고 볼 수 있을 것입니다.