갑은 을을 상대로 대여금청구소송을 제기하여 1심에서 승소하였습니다. 패소한 을은 판결문은 송달받지 아니한 상태에서 항소하였다가 바로 취하한 후 판결문을 송달받고 항소기간 만료 전에 다시 항소를 제기하였습니다. 이 경우 을의 항소가 적법한지요?

항소의 취하에 관하여 민사소송법 제393조는 “①항소는 항소심의 종국판결이 있기 전에 취하할 수 있다. ②항소의 취하에는 제266조 제3항 내지 제5항 및 제267조 제1항의 규정을 준용한다“ 규정하고 있으며, 민사소송법 제266조 제3항 내지 제5항은 ”③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다. ④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다 ⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서 등본을 송달하여야 한다.“고 규정하고 있으며, 민사소송법 제267조 제1항은 ”취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다“고 규정하고 있습니다.

그런데 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우, 항소기간 내에 다시 항소 제기가 가능한지 여부에 관하여 대법원은 “항소의 취하가 있으면 소송은 처음부터 항소심에 계속되지 아니한 것으로 보게 되나(민사소송법 제393조 제2항 , 제267조 제1항), 항소취하는 소의 취하나 항소권의 포기와 달리 제1심 종국판결이 유효하게 존재하므로, 항소기간 경과 후에 항소취하가 있는 경우에는 항소기간 만료 시에 소급하여 제1심판결이 확정되나, 항소기간 경과 전에 항소취하가 있는 경우에는 그 판결은 확정되지 아니하고 항소기간 내라면 그 항소인은 다시 항소의 제기가 가능하다“라고 하였습니다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015므3455 판결). 따라서 이 사안의 경우 을의 항소는 적법한 것으로 보입니다.