갑이 을 주식회사에 마쳐 준 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받고 확정되었습니다. 이에 갑이 병 신용협동조합에 근저당권 및 지상권설정등기를 마쳐 주고 을 회사 명의의 근저당권설정등기 말소등기를 마쳤는데, 그 후 을 회사가 갑을 상대로 위 판결에 대한 재심의 소를 제기하여 ‘재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다’는 취지의 조정이 성립하였고, 이에 을 회사가 병 조합을 상대로 위 말소등기의 회복에 관하여 승낙을 구하는 소를 제기했습니다.이 경우 병 조합이 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 승낙의 의무가 있나요?

대법원은 ‘조정이나 재판상 화해의 대상인 권리관계는 사적 이익에 관한 것으로서, 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 것이어야 하므로, 성질상 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항을 대상으로 한 조정이나 재판상 화해는 허용될 수 없고, 설령 그에 관하여 조정이나 재판상 화해가 성립하였더라도 효력이 없어 당연무효이다.’라고 판시하였습니다(대법원 2012. 9. 13. 선고 2010다97846 판결).‘재심대상판결 및 제1심판결을 각 취소한다’는 조정조항은 법원의 형성재판 대상으로서 갑과 을 회사가 자유롭게 처분할 수 있는 권리에 관한 것이 아니어서 당연무효이고, 확정된 재심대상판결과 제1심판결이 당연무효인 위 조정조항에 의하여 취소되었다고 할 수 없으며, 나머지 조정조항들에 의하여 판결들의 효력이 당연히 상실되는 것도 아니므로, 위 판결들에 기한 근저당권설정등기의 말소등기는 원인무효인 등기가 아니고 따라서 병 조합은 근저당권설정등기의 말소회복에 승낙을 하여야 할 실체법상 의무를 부담하지 않는 것으로 보입니다.