저는 갑에게 3,000만원을 대여하고 갑 소유 부동산에 근저당권설정등기를 하기 위하여 갑과 함께 을 법무사 사무실에 가서 근저당권설정등기 관련 필요서류를 맡기고 그 등기사무를 위임하였습니다.그런데 갑은 저와 헤어진 후 다시 을의 사무실에 찾아가 저와 근저당권을 설정하지 않기로 합의되었다고 하면서 을의 사무원 병으로부터 갑이 교부한 서류를 찾아갔습니다.그로 인하여 저는 근저당권을 설정하지 못하고 있던 중 갑은 정에게 근저당권설정등기를 해주고 잠적함으로써 저의 채권은 담보를 확보하지 못하여 변제받기 어려운 상황에 처하게 되었습니다.이러한 경우 을에게 책임을 물을 수는 없는지요?

법무사 사무원이 채무자 일방의 말만 듣고 그 저당권설정등기절차서류를 채무자에게 반환한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 직무상 주의의무를 다하지 않은 것이고, 법무사는 이행보조자의 행위에 대해서도 책임을 지기 때문에 법무사에게 채무불이행책임을 물을 수 있습니다. 민법 제681조에서는 수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다고 규정하고 있습니다. 판례를 보면, 저당권설정자인 채무자와 저당권자인 채권자와는 이해관계가 상반된다고 할 것이므로, 저당권설정등기절차의 위임을 받은 사법서사(현재는 법무사)로서 채무자의 일방적 말만 듣고 그 저당권설정등기절차서류를 채무자에게 반환한다는 것은 특별한 사정이 없는 한 당사자의 위임을 받은 사법서사로서의 직무상 주의의무를 다하였다고는 할 수 없다고 하였습니다(대법원 1962. 2. 15. 선고 4294민상291 판결). 한편 민법 제391조에서는 채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여 이행하거나, 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다고 규정하고 있습니다.

따라서 을은 비록 병이 근저당권설정등기 소요서류를 갑에게 반환한 경우에도 수임인으로서 그 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못한 채무불이행책임을 면할 수 없을 것으로 보입니다.