저는 상대방에게 공사대금 5억원, 공사기간 2개월로 정하여 공장부지 조성공사 도급을 주었습니다. 상대방은 공사계약서에 ‘보강토 쌓기는 발파석 쌓기로 견적하였음’이라고 기재되어 있는 것을 보고 공사구간의 비탈면에 대하여 발파석 쌓기 방식의 석축을 시공하였는데, 이러한 방식의 석축 시공은 공사계약의 약정내용에 따른 것이긴 하나 처음부터 공법 선정을 잘못한 것이었고 상대방은 이러한 사정을 알면서도 저에게 고지하지 아니한 채 시공을 하였습니다.이 경우 상대방에게 하자담보책임을 물을 수 있나요?

도급인의 지시에 따라 공사를 한 경우 수급인은 그 지시가 부적당함을 알면서도 도급인에게 고지하지 않았다면 하자가 도급인의 지시에 기인한 것이라 하더라도 담보책임을 부담하여야 할 것입니다. 민법 제667조는 "①완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 그 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다.

②도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있습니다. 민법 제669조는 "전2조의 규정은 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다. 그러나 수급인이 그 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있습니다. 판례는 "도급인의 지시에 따라 건축공사를 하는 수급인은 그 지시가 부적당함을 알면서도 이를 도급인에게 고지하지 아니한 경우에는 완성된 건물의 하자가 도급인의 지시에 기인한 것이라 하더라도 그에 대한 담보책임을 면할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1995. 10. 13. 선고 94다31747, 31754 판결). 판례는 "도급계약에서 완성된 목적물에 하자가 있는 경우에 도급인은 수급인에게 하자의 보수나 하자의 보수에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다.

이때 하자가 중요한 경우에는 비록 보수에 과다한 비용이 필요하더라도 보수에 갈음하는 비용, 즉 실제로 보수에 필요한 비용이 모두 손해배상에 포함된다. 나아가 완성된 건물 기타 토지의 공작물(이하 ‘건물 등’이라 한다)에 중대한 하자가 있고 이로 인하여 건물 등이 무너질 위험성이 있어서 보수가 불가능하고 다시 건축할 수밖에 없는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 건물 등을 철거하고 다시 건축하는 데 드는 비용 상당액을 하자로 인한 손해배상으로 청구할 수 있다.

다만 이 사건 공사계약에서는 콘크리트 옹벽이 아닌 석축을 시공하기로 약정하고 그 전제에서 공사대금이 약정되었다고 보이므로, 비록 수급인인 원고가 위 약정 시에 A, F 구간의 비탈면 시공에 적합한 방식을 피고들에게 고지하여 잘못된 석축 시공 방식을 바로잡을 의무를 진다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 석축 시공을 전제로 약정된 비탈면 공사대금을 초과하는 공사비용까지 부담하여 시공할 공사계약상의 의무가 있다고 할 수 없다.

이에 비추어 보면 피고들이 원고에게 A, F 구간의 비탈면에 대하여 다시 시공하거나 그에 따른 손해를 배상하도록 청구할 수 있다 하더라도, 이러한 경우의 비용 부담에 관하여 사전에 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 석축 시공을 전제로 약정된 비탈면 공사대금을 초과하는 비용을 들여 비탈면 공사를 재시공하도록 요구할 수 없으며, 결국 위 석축을 철거하는 비용 외에 제대로 된 공법에 의하여 다시 시공하는 데 드는 비용에 관하여는 약정된 비탈면 공사대금 상당액을 초과하여 손해배상을 청구할 수 없다."라고 하였습니다(대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다31691, 31707 판결).