갑은 을에게 자신의 A토지를 평탄화하는 작업을 의뢰하였습니다. 계약당시 을은 평탄화작업을 실제로 누가 진행할지에 대해서는 전혀 언급이 없었고, 단지 작업의 대상이 되는 토지의 면적과 작업기간 및 보수 등에 관하여만 약정을 하였습니다.계약 후 며칠뒤 갑은 당연히 평탄화작업을 을이 진행하고 있을 것이라 생각하고 현장에 가보았는데, 평탄화작업은 을이 아닌 병이 진행하고 있었습니다. 이러한 경우 갑은 을의 계약위반을 이유로 계약을 해제하거나, 을의 기망을 이유로 계약을 취소할 수 있는지요?

대법원 판례는 “공사도급계약에 있어서 당사자 사이에 특약이 있거나 일의 성질상 수급인 자신이 하지 않으면 채무의 본지에 따른 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한 반드시 수급인 자신이 직접 일을 완성하여야 하는 것은 아니고, 이행보조자 또는 이행대행자를 사용하더라도 공사도급계약에서 정한대로 공사를 이행하는한 계약을 불이행하였다고 볼 수 없다(대법원2002.4.12.선고 2001다82545 판결)”고 판시한 바 있고, “수급인이 제3자를 이용하여 공사를 하더라도 공사약정에서 정한 내용대로 그 공사를 이행하는 한 공사약정을 불이행한 것이라고 볼 수 없으므로, 수급인이 그의 노력으로 제3자와의 사이에 공사에 관한 약속을 한 후 도급인에게 그 약속 사실을 알려주지 않았다고 하더라도 이를 도급인에 대한 기망행위라고 할 수 없다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다82545 판결)”고 판시한 바 있습니다.

위와 같은 대법원 판례를 볼 때, 을이 자신이 직접 A토지의 평탄화 작업을 진행하지 않고 병에게 평탄화 작업을 진행하게 하더라도 병이 원래 계약내용대로 평탄화 작업을 이행하는 한 을이 계약을 불이행하였다고 볼 수 없으므로 갑은 계약 위반을 이유로 계약을 해제하거나, 을의 기망행위를 이유로 계약을 취소할 수 없습니다. 다만, A토지의 평탄화 작업이 성질상 을 본인이 직접 하지 않으면 제대로 이행이 될 수 없다는 등의 특별한 사정이 있다면 갑은 예외적으로 계약 위반을 이유로 계약을 해제하거나, 기망을 이유로 계약을 취소할 수 있을 것입니다.