갑은 을로부터 건축공사를 도급받아 을의 동의없이 병에게 건축공사의 일부를 하도급하였습니다. 병의 과실로 건축물에 하자가 발생한 경우 을도 갑에게 하자보수나 손해배상책임을 져야 하는지요?

도급계약의 수급인은 특약에 의해 반드시 수급인이 직접 일을 완성시켜야 하는 경우가 아니라면 수급인 자신이 직접 일을 완성해야 할 필요는 없습니다. 따라서 수급인은 자기의 지휘·감독 하에 다른노무자를 사용할수있고 하수급인으로 하여금 일의 전부나 일부를 대행하게 할수도 있습니다. 이런 경우에 이행보조자 또는 이행대행자의 고의· 과실에 관하여 수급인은 자신이 귀책사유가 있는 경우와 마찬가지의 책임을 져야 합니다. 즉 수급인은 하자담보책임, 손해배상책임, 보수의무등과 관련하여 책임의 원인이 하수급인 또는 다른 이행보조자에게 있다는 것을 이유로 면책을 주장할 수 없는 것이 원칙입니다.

다만 하수급인의 사용에 관해 도급인의 동의가 있거나 동의가 전제된 경우에는 수급인은 선임· 감독상의 과실에 대해서만 책임을 부담하는 것으로 보는 것이 타당합니다. 그리고 사안을 다소 달리하여 하수급인이 고의,과실로 도급인에게 손해를 발생시켜 불법행위책임을 지는경우 수급인이 도급인에게 불법행위책임을 지는가 문제될 수 있습니다. 민법은 도급인(수급인)은 도급또는지시에 관하여중대한 과실이 없는 한 수급인(하수급인)이 그 일에 관하여 제3자(도급인)에게 손해를 배상할 책임이 없다고 규정하고있으므로(민법제757조) 수급인은 중대한 과실이없는 한 불법행위책임을 부담하지 않는다고 볼 수있습니다.

다만 이러한 경우에도 하수급인에 대하여 지휘감독권이 있는 수급인이라면 민법 제756조의 사용자책임(불법행위책임)을 질 수 있습니다(대법원1993.5.27.선고92다48109판결). 한편 건설산업기본법 제44조제3항은“수급인은 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급받은 건설공사의 시공을 조잡하게하여 타인에게 손해를 가한때에는 하수급인과 연대하여 그 손해를 배상할 책임이있다.”고규정하고 있는 바, 이는 법률상 특별히 인정한 부진정연대책임이며 여기의“타인”에는도급인이 포함된다고 합니다.