갑은 을소유의 아파트에 관한 매매계약을 A공인중개사의 중개로 병(을의 장모)과 체결함에 있어 매매대금을 5억원으로 정하였으나, 당시 매수인인 갑이 계약금이 준비되지 아니한 상태이어서, 갑은 400만원이 예치된 자신명의의 mmf 통장을 A공인중개사에게 맡겼을 뿐 당일 약정된 계약금이 상대방인 병에게 교부되지는 않았습니다.계약 당일 병은 해외체류 중인 아파트 소유자 을에게 위 매매사실을 알렸으나, 을은 아파트를 처분할 의사가 없다고 하여, 다음날 병은 A공인중개사에게 계약파기의 의사표시를 갑에게 전달해달라고 부탁하였고, 갑은 A공인중개사로부터 이를 듣게되었다.이러한 병의 계약해지의 의사표시는 효력이 있는지요?

효력이 있습니다. 계약금은 연혁적으로 계약 체결의 증거로서의 성질을 가질 뿐만 아니라 계약에 구속력을 부여하는 수단으로서 기능하여 온 점, 민법 제565조도 계약 당시에 계약금이 교부된 경우에 원칙적으로 계약해제권 유보를 위한 해약금의 성질을 가지는 것으로 규정하고 있는 점 등을 감안할 때, 당사자 사이에 매매계약을 체결함에 있어서 매수인이 매도인에게 계약금을 지급하기로 약정하였음에도 미처 이를 교부하거나 실제로 그와 동일한 이익을 받은 단계에 나아가지 못한 상태라면, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 아직 성립하였다고 볼 수 없음은 물론, 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약 당사자의 어느 일방이든 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다고 봄이 상당하고, 이 때 그 해제를 위하여 매수인이 미처 지급하지 못한 계약금을 매도인에게 지급할 의무를 여전히 부담한다거나 그 해제에 대한 책임으로 매도인이 매수인에게 약정한 계약금의 배액을 지급할 의무가 생긴다고 볼 수는 없을 것이고, 이러한 법리는 계약금에 관하여 위약금 약정이 있는 경우에도 마찬가지라고 할 것입니다.(서울고등법원 2007. 9. 20. 선고 2006나107557 판결) 따라서 갑이 비록 중개인인 A에게 약 400만 원이 예치된 갑 명의의 mmf 통장을 맡겼다고 할지라고 그것만으로는 병에게 이 사건 매매계약에서 정한 계약금이 일부라도 지급되었다고 보기 어려우므로, 병이 중개인인 A를 통하여 매수인인 갑에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지는 아직 계약금이 지급되지 아니한 상태라고 보아야 할 것입니다.

병이 계약해지의 의사표시를 한 것은 계약금이 지급되기 전이라고 할 것이므로 적법하게 계약을 해제한 것이라고 할 것입니다. 그러므로 병에게 그 해제에 대한 책임으로 매도인이 매수인에게 약정한 계약금의 배액을 지급할 의무가 생긴다고 볼 수도 없습니다.