갑은 공인중개사 을에게 아파트를 소개받았고, 마음에 딱 든 것은 아니었으나 전세매물이 귀해서 매수대기자 많으니 100만원이라도 미리 가계약금으로 먼저 걸어두라는 공인중개사 을의 말을 듣고, 공인중개사 을에게 가계약금 명목으로 100만원을 입금해주었습니다.집에 돌아와서 갑은 고민을 해보니 해당 아파트는 오래된 아파트이고, 교통도 불편한 곳에 위치하고 있어 계약을 하지 않는 게 나을 것 같아, 다음날 갑은 공인중개사 을을 찾아가 계약을 하지 않을 테니 기지급한 100만원을 돌려달라고 말하였습니다.그러나 공인중개사 을은 가계약금도 위약금이므로 반환할 수 없다고 하였습니다. 갑은 100만원을 돌려받을 수 없는지요?

가계약도 계약이기 때문에 원칙적으로는 일반계약과 마찬가지로 계약 당사자는 계약의 내용대로 의무를 이행해야 할 것입니다. 가계약이라는 용어는 민법상 있는 법률용어는 아니지만, 말 그대로 본 계약에 체결하기 전 행하는 임시 계약을 의미하는 것으로 아직까지 개념이 명확하게 정립되어 있지 않지만 실무에서는 계약의 유형으로 종종 사용되고 있습니다. 가계약도 일종의 계약에 해당하고, 구두계약만으로도 계약은 성립하고 그 효력도 발생합니다.

다만, 구두계약이나 가계약이 법적효력을 갖기 위해서는 계약의 중요부분인 대금에 관하여 구체적으로 의사의 합치가 있거나 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관하여 합의가 있었음을 필요로 한다고 할 것입니다. 예컨대 중개 현장에서 공인중개사가 거래계약체결을 목적으로 매도인으로부터 가계약체결에 대한 명확한 위임을 받지 않은 채, 공인중개사 자신이 계약금의 일부를 수령하고, 가계약금 명목으로 영수증을 발행하기도 하는데, 이 경우에는 계약이 성립되었다고 보기 어렵습니다.

특히 갑의 상황처럼 매도인과 매수인간에 매매계약의 구체적인 조건, 예컨대 매매대금, 계약금, 중도금, 잔금, 지급일, 지급조건, 이사 일자 등에 대한 합의도 없이 단순히 매물이 많이 없어 금방 빠질 수 있고, 다른 매수인이 있으니. 계약할 생각이 있으면 가계약금을 걸라고 권유하여 가계약금을 걸게 된 경우에는, 구체적인 매매계약의 합의가 없었고 계약이 성립되었다고 보기 어려우므로 공인중개사 을은 갑에게 100만원을 반환하여야 할 것입니다.

결국 부동산 매매에서 집주인과 목적물, 매매대금, 대금 지급방법에 대한 구체적인 합의가 있었는지, 집주인의 계좌가 아니라 공인중개사의 계좌로 입금하였다는 사정이 있었는지 등, 그 사실관계에 따라 매수인은 이미 지급한 가계약금을 돌려받을 수도 있다고 할 것입니다.