갑은 을회사와 건축계약을 체결하면서 을회사가 공사를 진행하면 공사의 진척비율에 따라 기성공사금을 지급하는 계약을 체결하였습니다. 을 회사는 그 후 공사계약에 따라 공사를 진행하면서 갑에게 기성공사금의 지급을 요구하였으나 갑으로부터 수차례 기성공사금을 지급받지 못하게 되자 공사를 중단하고 계속공사의무의 이행을 거절하였습니다.을회사의 이러한 주장은 정당한 것일까요?

민법 제536조 제2항, 같은 조 제1항은 당사자일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있다는 취지로 규정하고 있습니다. 이를 불안의 항변권이라 합니다. 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것입니다.

(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결 참조) 사안에서 을회사가 공사계약에 따라 공사를 진행할 의무는 선이행의무에 해당한다고 할 것이지만 갑으로부터 공사계약상 약정된 기성공사금의 지급을 계속하여 받지 못하게 되는 경우에는 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 볼 수 있습니다.