이장임명 취소청구 등

1. 사건개요피청구인은 2022. 12. 8.

○

○도

○

○시

○

○구

○

○읍 이장 모집 공고를 하였고,

○

○3리 대동회는 같은 해 12. 17. 청구외 A를

○

○3리의 이장으로 추천하는 결의를 하였다.피청구인은 A와 청구인으로부터 각각

○

○3리 이장후보자 지원 신청을 받아, 2023. 2. 7. 「지방자치법」 제7조 및 같은 법 시행령 제81조제2항, 「

○

○시 통장·이장 임명에 관한 규칙」(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제3조에 따라 A를

○

○3리 이장으로 임명하였다.

2. 이 사건 심판청구의 적법 여부가. 관계법령【행정심판법】제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다.제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다.② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다.제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판【지방자치법】제7조(자치구가 아닌 구와 읍ㆍ면ㆍ동 등의 명칭과 구역) ① 자치구가 아닌 구와 읍ㆍ면ㆍ동의 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 자치구가 아닌 구와 읍ㆍ면ㆍ동을 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 행정안전부장관의 승인을 받아 그 지방자치단체의 조례로 정한다.

다만, 명칭과 구역의 변경은 그 지방자치단체의 조례로 정하고, 그 결과를 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사에게 보고하여야 한다.② 리의 구역은 자연 촌락을 기준으로 하되, 그 명칭과 구역은 종전과 같이 하고, 명칭과 구역을 변경하거나 리를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 그 지방자치단체의 조례로 정한다.③ 인구 감소 등 행정여건 변화로 인하여 필요한 경우 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 2개 이상의 면을 하나의 면으로 운영하는 등 행정 운영상 면[이하 “행정면”(行政面)이라 한다]을 따로 둘 수 있다.④ 동ㆍ리에서는 행정 능률과 주민의 편의를 위하여 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하나의 동ㆍ리를 2개 이상의 동ㆍ리로 운영하거나 2개 이상의 동ㆍ리를 하나의 동ㆍ리로 운영하는 등 행정 운영상 동(이하 “행정동”이라 한다)ㆍ리(이하 “행정리”라 한다)를 따로 둘 수 있다.⑤ 행정동에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 통 등 하부 조직을 둘 수 있다.⑥ 행정리에 그 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 하부 조직을 둘 수 있다.【지방자치법 시행령】제81조(이장 및 통장의 임명) ① 법 제7조제5항에 따른 행정동의 통에는 통장을 두고, 법 제7조제6항에 따른 읍ㆍ면의 행정리에는 이장을 둔다.② 제1항에 따른 이장 및 통장은 주민의 신망이 두터운 사람 중에서 해당 지방자치단체의 규칙으로 정하는 바에 따라 읍장ㆍ면장ㆍ동장이 임명한다.③ 읍장ㆍ면장ㆍ동장이 제2항에 따라 이장 및 통장을 임명한 경우에는 그 사실을 해당 시장ㆍ군수 및 구청장에게 보고해야 한다.【

○

○시 통장·이장 임명에 관한 규칙】제3조(통장ㆍ이장의 임명) ① 읍장ㆍ면장ㆍ동장이 통장ㆍ이장을 임명하려는 경우에는 해당 지역실정을 고려한 주민추천방법을 정하여 별지 제1호서식에 따라 7일 이상의 공고기간을 두고 후보자를 공개 모집하여야 한다.〈개정 2015. 11. 13, 2017. 6. 5, 2019. 11. 25〉② 주민추천방법은 해당 통ㆍ리 세대의 5분의 1 이상의 연서에 따른 추천 또는 대동회, 주민총회 등의 추천으로 한다.〈개정 2015. 11. 13, 2017. 6. 5〉③ 제2항 중 연서에 따른 추천일 경우에는 후보자는 해당 통ㆍ리에 주민등록이 되어 있는 만 19세 이상 주민에게 직접 연서를 통해 추천을 받아야 하며, 동일 후보에 대한 추천은 세대별 1명으로 한정한다.〈신설 2017. 6. 5〉④ 제2항에 따라 통장ㆍ이장이 되려는 사람은 별지 제2호서식의 통장ㆍ이장 후보자 지원신청서, 별지 제4호서식의 자기소개서 및 별지 제4호의2서식의 주민추천자 서명부 또는 별지 제4호의3서식의 대동회ㆍ주민총회 추천서 등 심사에 필요한 서류를 해당 읍장ㆍ면장ㆍ동장에게 제출하여야 한다.〈개정 2015. 11. 13, 2017. 6. 5, 2019. 11. 25〉⑤ 공개모집 결과 후보자가 없거나 심사결과 적임자가 없는 경우에는 제1항에 따라 다시 공개모집하여야 한다.〈개정 2015. 11. 13, 2017. 6. 5, 2019. 11. 25〉⑥ 제5항에 따라 2회 이상 공개모집하였음에도 불구하고 후보자 또는 적임자가 없을 경우에는 읍장ㆍ면장ㆍ동장은 직권으로 통장ㆍ이장을 임명할 수 있다.〈신설 2019. 11. 25〉⑦ 제5조제2항 본문에 따라 통장ㆍ이장을 재임명할 경우에도 그 절차는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른다.〈신설 2019. 11. 25〉제6조(통장ㆍ이장의 해임) ① 통장ㆍ이장이 다음의 각 호 중 어느 하나에 해당할 때에는 읍장ㆍ면장ㆍ동장은 통장ㆍ이장을 해임할 수 있다.

이 경우 읍장ㆍ면장ㆍ동장은 해임 사실 및 그 사유를 해당 통장ㆍ이장에게 통보하여야 한다.〈개정 2012. 6. 14, 2015. 11. 13, 2017. 6. 5, 2019. 11. 25〉1. 신체ㆍ정신상의 질병 또는 장기외유 등으로 3개월 이상 직무를 수행하지 못한 때2. 행정구역 조정으로 해당 통ㆍ리의 구역이 변경된 때3. 임기 중 사망 또는 그 밖에 사유로 해당 통ㆍ리 이외의 지역으로 전출하였을 때4. 주민 불친절, 품위손상 등으로 해당 통ㆍ리 세대 2분의 1 이상의 불신임을 얻은 때5. 금고 이상의 형을 확정받은 때6. 읍장ㆍ면장ㆍ동장이 소집하는 월례 정기회의에 특별한 사유 없이 연 2회 이상 불참하거나, 읍ㆍ면ㆍ동 행정에 불성실할 때7. 「

○

○시 통ㆍ리장의 임무와 실비 변상에 관한 조례」제2조 및 제3조를 위배한 때8. 집단민원 유발 및 선동 등으로 행정수행의 차질을 초래하거나 주민화합을 저해하는 행위를 한 때9. 그 밖에 읍장ㆍ면장ㆍ동장이 판단하기에 임무수행이 어렵다고 판단할 때나. 판 단1) 인정사실이 사건 청구서 및 답변서,

○

○읍 이장 모집 공고문, 이장후보자 지원 신청서, 이장 임명(해임) 대장 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.가) 피청구인은 2022. 12. 8.

○

○도

○

○시

○

○구

○

○읍 이장 모집 공고를 하였다.나)

○

○3리 대동회는 2022. 12. 17. 청구외 A를

○

○3리의 이장으로 추천하는 결의를 하였다.다) 피청구인은 A와 청구인으로부터 각각

○

○3리 이장후보자 지원 신청을 받아, 2023. 2. 7. 「지방자치법」 제7조 및 같은 법 시행령 제81조제2항, 이 사건 규칙 제3조에 따라 A를

○

○3리 이장으로 임명하였다.2) 본안 전 판단가) 주위적 청구에 대한 판단청구인은 주위적 청구취지로 피청구인이 2023. 2. 7. A에게 한

○

○3리 이장 임명의 취소와 2022. 12. 17.자

○

○3리 대동회의 결의에 대한 무효확인을 구하고 있다.「행정심판법」 제2조 및 제3조에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고, ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.먼저

○

○3리 이장 임명행위 취소청구 부분에 대하여 살펴보면, 이장은 읍·면장에 의하여 임명되고 공적인 임무를 수행하는 지위에 있기는 하나, ①「지방공무원법」이 1981. 4. 20. 법률 제3448호로 개정되면서 그 신분이 별정직 공무원에서 제외된 이래 현재까지 공무원으로 규정된 바 없는 점, ②읍·면장은 이장을 임명함에 있어 주민의 의사에 따라야 하고 직권으로 면직함에 있어서도 주민들의 의견을 들어야 하는 점, ③이장이 공무원으로서의 지위를 갖는 것은 아니나 지방계약직 공무원과 그 지위에서 유사할 뿐만 아니라 이장의 면직사유에 관한 규정은 지방계약직 공무원에 대한 채용계약 해지사유를 정한 지방계약직공무원규정과 유사한 점 등을 종합하면, 읍·면장의 이장 임명행위는 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 서로 대등한 지위에서 이루어진 공법상 계약으로 봄이 상당하다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963 판결 참조). 따라서 피청구인이 2023. 2. 7.

○

○3리 이장을 임명한 행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용인 ‘처분’에 해당하지 않으므로, 청구인의 주위적 청구 중 위 임명행위의 취소를 구하는 부분은 행정심판의 대상이 아닌 것에 대한 청구로서 부적법하다.다음으로 청구인은 2022. 12. 17.자

○

○3리 대동회의 결의에 대한 무효확인을 구하고 있어 살피건대,

○

○3리 대동회는

○

○3리에 거주하는 주민들로 구성된 비법인사단의 의사결정기관으로서 그 소집과 결의방법 및 절차 등의 운영에 관하여는 사법상의 규정에 따라야 하므로,

○

○3리 대동회가 2022. 12. 17. A를 이장후보자로 추천하기로 결의한 것은 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 주위적 청구 중

○

○3리 대동회의 결의에 대한 무효확인을 구하는 부분 역시 행정심판의 대상이 아닌 것에 대한 청구로 부적법하다.나) 예비적 청구에 대한 판단청구인은 예비적 청구취지로 피청구인에 대하여 A를

○

○3리 이장직에서 해임하는 의무의 이행을 구하고 있다.「행정심판법」 제5조제3호에 따르면 의무이행심판은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판을 말한다. 따라서 이러한 심판청구를 하기 위해서는 그 전제로서 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 존재해야 할 것인데, 먼저 신청에 따른 일정한 처분을 요구할 수 있는 권리를 가진 당사자가 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청하고 이러한 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 아무것도 하지 아니하는 상태가 존재하여야 한다.위 가)에서 살핀 바와 같이, 읍·면장의 이장에 대한 해임행위는 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 서로 대등한 지위에서 이루어진 공법상 계약에 따라 그 계약을 해지하는 의사표시로 봄이 상당하고, 「지방자치법」 제7조 및 같은 법 시행령 제81조제2항의 위임에 따른 이 사건 규칙 제6조는 이장이 각 호로 정하는 사유 중 어느 하나에 해당할 때 읍·면장은 해당 이장을 해임할 수 있다고 규정할 수 있을 뿐, 읍·면장에 대하여 이장의 해임을 요구할 수 있는 신청권을 일반국민에게 부여하고 있지 않다.그렇다면 청구인은 이장의 해임을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진 자가 아니므로, 이에 대하여 피청구인에게 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 발생한다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 예비적 청구 역시 심판대상이 아닌 것에 대한 청구이므로 부적법하다.

3. 결 론그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.